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我在淘寶辦了一臺快錢pos機
來源 | 檢察日報
作者 | 李濤王逢
圖片來源于網(wǎng)絡
如何實現(xiàn)快速發(fā)家致富？怎樣掙到人生的第一桶金？這是許多創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家們幾乎每天都在思考的問題。然而，一些人為了實現(xiàn)所謂的“彎道超車”，不惜鋌而走險，投機取巧“掙快錢”，結果觸犯刑法中規(guī)定的非法經(jīng)營罪，鋃鐺入獄，令人唏噓不已。那么，如何定性非法經(jīng)營罪？廣大創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家又該如何防范經(jīng)營中的法律風險呢？
無證倒賣香煙被判非法經(jīng)營罪
盧某在校期間就開始創(chuàng)業(yè)做生意，剛開始只是在網(wǎng)上開微店兜售一些小物件賺取部分生活費，后來他覺得這樣賺錢太慢，于是日夜思考如何創(chuàng)業(yè)當上大老板迅速“賺大錢”。盧某看到校門口附近的煙酒店生意很紅火，于是想到代購香煙的“好點子”。他通過代購的形式低價買入“555”“萬寶路”“紅梅”等香煙，其中還包含部分品牌的假煙，然后再加價轉售給校內(nèi)同學。
隨著生意越做越大，盧某大學畢業(yè)后開始拓展銷售范圍，通過微信朋友圈大規(guī)模推廣銷售，并利用網(wǎng)上微店向社會不特定群體低價銷售代購來的香煙。截至案發(fā)，盧某通過倒賣香煙違法所得共計73萬元。后公安機關接到舉報將盧某抓獲，法院以非法經(jīng)營罪判處盧某有期徒刑五年，并處罰金人民幣15萬元。
所謂“非法經(jīng)營”是相對于合法經(jīng)營而言，顧名思義，非法經(jīng)營是違反法律規(guī)定從事市場經(jīng)營的行為。我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪是指行為人以營利為目的，違反國家法律、法規(guī)或其他禁止性規(guī)定，從事經(jīng)營性營利活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
構成非法經(jīng)營罪的核心要件是違反國家法律禁止性規(guī)定從事營利性活動，我國刑法第225條規(guī)定了構成非法經(jīng)營罪的幾種具體情形。盧某以營利為目的倒賣香煙，而香煙在我國屬于國家專營、專賣的商品，盧某在未取得銷售資質的情況下倒賣香煙屬于未經(jīng)許可經(jīng)營法律規(guī)定的專營、專賣物品，應定性為非法經(jīng)營行為。
利用POS機為他人套現(xiàn)牟利也是犯罪
張某開了一家茶葉批發(fā)零售店，為了經(jīng)營方便申領了一臺POS機，經(jīng)常有一些客戶或朋友在店內(nèi)喝茶提出請其幫助利用POS機刷信用卡套現(xiàn)，張某礙于情面一般都會接受請求。起初張某只是收取銀行扣取的手續(xù)費，并未從中獲利，但隨著客戶或朋友介紹過來套現(xiàn)的人越來越多，張某暗想這是一個發(fā)財?shù)摹昂瞄T道”，于是開始按照套現(xiàn)金額收取一定比例的“服務費”。截至案發(fā)，張某共非法獲利11萬余元。
公安機關在例行檢查時發(fā)現(xiàn)張某店內(nèi)有利用POS機為不特定信用卡持卡人刷卡套現(xiàn)的行為，以非法經(jīng)營罪對張某立案偵查，后法院以非法經(jīng)營罪判處張某有期徒刑和罰金。
張某起初幫朋友刷信用卡套現(xiàn)只是收取銀行扣取的手續(xù)費，自己并未從中獲利，因此不屬于市場經(jīng)營行為，不構成違法行為。但后來其受利益誘惑，以營利為目的，利用POS機幫助不特定人刷卡套現(xiàn)，并按照套現(xiàn)金額收取一定比例的手續(xù)費，則屬于典型的違法經(jīng)營行為，違反了法律規(guī)定，應定性為未經(jīng)國家批準非法從事資金支付結算業(yè)務的違法行為。
非法經(jīng)營罪的衡量標準和特征有哪些
現(xiàn)實中，有一些商家受利益驅使，懷著僥幸心理違法經(jīng)營打“擦邊球”，侵害了正常的市場秩序，但并非所有違法經(jīng)營行為都構成非法經(jīng)營罪，只有情節(jié)嚴重、非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額達到立案標準的才可能構成犯罪。一些情節(jié)較輕的非法經(jīng)營行為，一般會受到市場監(jiān)管部門的行政處罰，如責令停業(yè)整頓、罰款、吊銷營業(yè)證照等。
構成非法經(jīng)營罪的數(shù)額有經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額兩個衡量指標。非法經(jīng)營數(shù)額也就是人們通常所說的銷售金額。我國法律規(guī)定，使用POS機以虛構交易等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。違法所得數(shù)額則相當于人們通常所說的銷售利潤，從事其他非法經(jīng)營活動，違法所得數(shù)額在一萬元以上的將被追究刑事責任，前述案例中的盧某倒賣香煙違法所得達73萬元，張某違法獲利11萬余元，均達到立案標準，構成非法經(jīng)營罪。
司法實務中，非法經(jīng)營罪的犯罪手法多種多樣，常見的除了如前述盧某倒賣香煙的行為，還有非法銷售食鹽、非法經(jīng)營證券、期貨、保險、外匯業(yè)務等。在銷售商品型非法經(jīng)營犯罪中，非法經(jīng)營行為常常與假冒注冊商標、侵犯知識產(chǎn)權、銷售偽劣產(chǎn)品等經(jīng)濟違法犯罪行為同時出現(xiàn)。
在前述盧某在倒賣香煙過程中，為了賺取高額利潤，他還銷售了一些假冒知名品牌的香煙，此時盧某的行為同時觸犯了非法經(jīng)營罪和銷售假冒注冊商標的商品罪兩個罪名。根據(jù)我國刑法規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，一個行為觸犯數(shù)個罪名一般應選擇按處罰較重的罪名處罰。銷售假冒注冊商標的商品罪一般處三年以下有期徒刑，而非法經(jīng)營罪一般處五年以下有期徒刑，因此本案中對盧某依法應當依照處罰較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。
合法經(jīng)營才是王道
非法經(jīng)營罪可以說是高懸在企業(yè)家和創(chuàng)業(yè)者頭頂上的一把達摩克利斯之劍，尤其是民營企業(yè)家和個體創(chuàng)業(yè)者，如果經(jīng)營過程中缺乏風險意識，極有可能面臨非法經(jīng)營罪的法律風險，需要防患于未然。
前述的張某經(jīng)營的茶葉店本來生意很紅火，因為礙于情面利用店內(nèi)POS機幫客戶刷卡套現(xiàn)，如果僅限于收取銀行手續(xù)費自然相安無事，但其受利益驅使，抱著僥幸心理開始利用POS機刷卡收取服務費，陷入非法經(jīng)營的深淵。張某本人對自身行為性質認識不清，覺得只是“順便賺點小錢”，不會被人發(fā)現(xiàn)，結果被公安機關在巡查過程中逮個正著，后悔莫及。
現(xiàn)實中也有一些類似張某的經(jīng)營者，不滿足于自己合法經(jīng)營的一畝三分地，想著“人無橫財不富，馬無夜草不肥”，抱著僥幸心理鋌而走險。例如，有的人覺得賣福利彩票賺錢容易，于是未經(jīng)國家批準擅自銷售福利彩票，結果構成非法經(jīng)營罪；有的人覺得賣保險利潤高，于是未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營保險業(yè)務，結果達到立案標準規(guī)定的數(shù)額同樣構成非法經(jīng)營罪。
前述的盧某開網(wǎng)店經(jīng)營小商品，在合法經(jīng)營范圍內(nèi)賺取利潤無可厚非，但其卻禁不起高額利潤的誘惑，一心想著創(chuàng)業(yè)賺快錢，打點“擦邊球”，在明知國家規(guī)定煙草屬于專賣商品的情況下，無視買賣煙草需要《煙草專賣零售許可證》的資質規(guī)定，違規(guī)代售香煙甚至假煙，結果身陷囹圄。對于經(jīng)營者來說，超越經(jīng)營范圍都是具有法律風險的，盡管可能銷售數(shù)額或違法所得達不到刑事立案標準，但也極可能受到行政機關的行政處罰。
現(xiàn)實中也有一些類似張某想著打“擦邊球”的經(jīng)營者，覺得辛苦經(jīng)營來錢慢、利潤薄，于是借助合法的銷售平臺，超越合法的經(jīng)營范圍，做起了非法經(jīng)營的生意。例如，有的手機維修店利用維修電子產(chǎn)品的便利，偷偷干起了兜售黃色視頻的生意，結果涉嫌非法傳播淫穢物品罪；有的自行車修理店在明知車輛來歷不明的情況下，仍然低價收購自行車高價轉賣賺取差價，結果觸犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪。千萬不要等受到法律制裁，才明白守法經(jīng)營的重要性。
聽取專業(yè)人士意見，規(guī)避風險
我國刑法第225條中規(guī)定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也可能構成非法經(jīng)營罪，這里的“其他非法經(jīng)營行為”法律并未作出明確具體的規(guī)定，這在立法技術上稱之為“兜底條款”，從而帶來了一定的不可預測性。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新的市場經(jīng)營行為層出不窮，很多新興領域產(chǎn)品是否為法律規(guī)定的限制經(jīng)營物品也并非一成不變，而相關法律法規(guī)規(guī)定又相對滯后，一些企業(yè)在經(jīng)營過程中自以為能“賺大錢”的“金點子”，極有可能不小心落入非法經(jīng)營罪的“兜底條款”中。
如何判斷自身經(jīng)營行為是否違規(guī)是一個擺在創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家面前的難題。
為了避免法律風險，經(jīng)營者應當堅守誠信經(jīng)營的底線，首先確保自身經(jīng)營范圍在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，如果對超越經(jīng)營范圍沒有具體規(guī)定的，或者存在一定疑問的情況下，應當咨詢市場監(jiān)管部門的意見，也可以向法律專業(yè)人士咨詢，有條件的企業(yè)可以聘請法律顧問對企業(yè)計劃經(jīng)營的業(yè)務進行合法性審查，千萬不要陷入“富貴險中求”的認識誤區(qū)，混淆正當商業(yè)競爭與違法經(jīng)營的界限，只有守法經(jīng)營，才能避免承擔不必要的經(jīng)營風險。
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