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1、pos機(jī)代售點(diǎn)聯(lián)系明細(xì)

pos機(jī)代售點(diǎn)聯(lián)系明細(xì)

作者：吳斌律師 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心副主任

楊勛杰 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

前言：手持POS機(jī)，具有體積較小，移動方便等特點(diǎn)，能以單鍵快速操作，刷卡、插卡、閃付、掃碼等功能于一體。尤其是手機(jī)專用POS機(jī)更是擁有不需外置設(shè)備，方便、隨身攜帶，且能夠跨行轉(zhuǎn)賬，到賬時間快，刷卡限額大，安全性能高的優(yōu)點(diǎn)。因此，POS機(jī)備受商戶和個人青睞，當(dāng)前POS機(jī)的需求量也在不斷提升。

隨著POS機(jī)需求市場的火爆，銷售POS機(jī)的商家也隨之增多，一些大品牌的POS機(jī)廠商很快占領(lǐng)了大部分市場份額，大有形成壟斷之勢。小品牌的廠商為了在競爭激烈的市場中分一杯羹，在鋪天蓋地的營銷宣傳浪潮中，如何才能脫穎而出，在夾縫中尋找生存之路。部分廠商只能通過“零元購”、“免費(fèi)領(lǐng)取”等字眼吸引客戶，為了奪人眼球，只能“創(chuàng)新”、“吸睛大法”。

那么，以夸大的、虛假的宣傳方式獲取客戶的關(guān)注，進(jìn)而獲得交易的機(jī)會，如此銷售模式是否會構(gòu)成欺詐，甚至構(gòu)成詐騙犯罪呢？筆者通過POS機(jī)銷售涉嫌詐騙罪不起訴案例，對不起訴案例進(jìn)行分析，結(jié)合司法實務(wù)經(jīng)驗，對網(wǎng)絡(luò)銷售POS機(jī)涉嫌詐騙罪的無罪辯點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)歸納，為罪輕辯護(hù)、無罪辯護(hù)提供有效參考意見。

一、民事欺詐與詐騙犯罪的本質(zhì)區(qū)別是行為人主觀上是否存在“非法占有財物的目的”，僅以獲得交易機(jī)會為目的的夸大、虛假宣傳，應(yīng)屬于“以營利為目的”，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法占有為目的”。

詐騙犯罪的一般過程為：（1）行為人以非法占有被害人財物的主觀目的實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為→（2）被害人因行為人的欺騙行為陷入錯誤認(rèn)識→（3）被害人基于錯誤認(rèn)識將財物處分給行為人→（4）行為人獲得財物，被害人遭受損失。

民事欺詐有別于詐騙犯罪，民事欺詐的行為人不以非法占有他人財物為目的，而是以獲得交易機(jī)會，以營利為目的。換言之，實施民事欺詐的行為人，只是為了把商品銷售出去而對商品的功效等進(jìn)行夸大、虛假宣傳，吸引消費(fèi)者的注意，獲得銷售的機(jī)會。在商品交易的過程中，消費(fèi)者并不一定遭受損失。

近年來，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和移動支付技術(shù)的推廣普及，電子消費(fèi)更加便捷高效，網(wǎng)絡(luò)商家為了獲得更多的客戶資源，不惜采取夸大、虛假宣傳的方式，以此在競爭激烈的市場中爭奪有限的消費(fèi)者。

正所謂，天下沒有免費(fèi)的午餐。所謂的“零元購”、“免費(fèi)領(lǐng)”等字眼均為商家的夸大、博人眼球等宣傳方式而已。商家不是慈善機(jī)構(gòu)，不可能做虧本的買賣，即使是向消費(fèi)者提供免費(fèi)的商品或者服務(wù)，也可能存在一些門檻、條件。例如，某電商平臺宣稱的“買多少返多少”模式，需要消費(fèi)者先購買一定額度的商品，隨后平臺會返還消費(fèi)者相同的消費(fèi)券，規(guī)定消費(fèi)券只能在平臺使用，在使用消費(fèi)券時還必須符合其他條件。也就是說，消費(fèi)者看似獲得了“免費(fèi)”的效果，但事實上還是需要花掉真金白銀。再如，某某電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)推出的“零元購機(jī)”業(yè)務(wù)，只要消費(fèi)者在網(wǎng)超過多長時間，就能夠免費(fèi)獲得手機(jī)。實際上，這是一種吸引消費(fèi)者入網(wǎng)，增加客戶粘性的營銷模式，客戶在網(wǎng)時間長，其繳納的在網(wǎng)服務(wù)費(fèi)也是一筆可觀的經(jīng)營收入，電信網(wǎng)絡(luò)企業(yè)雖然免費(fèi)“送”手機(jī)，但并沒有虧損；而消費(fèi)者在網(wǎng)的時間不足，則有可能構(gòu)成違約，喪失對手機(jī)的所有權(quán)。

綜上，這種消費(fèi)模式能夠讓消費(fèi)者產(chǎn)生占便宜、更劃算的效果，極大地滿足消費(fèi)者“薅羊毛”的快感。在這種激勵模式下，消費(fèi)者更愿意花錢消費(fèi)，而商家亦能夠獲得客戶資源，也促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實現(xiàn)了多贏的局面。

一般情況下，大眾都能理解，那些打著“零元購”、“免費(fèi)領(lǐng)”的口號，實際上是商家博人眼球的宣傳方式，所謂的免費(fèi)也僅僅限于時間、地點(diǎn)、數(shù)量等條件符合的情況下，才能獲得商家提供的免費(fèi)服務(wù)和商品。可見，大部分消費(fèi)者并不認(rèn)為商家宣傳的“零元購”“免費(fèi)領(lǐng)”是一種完全無條件的獲得，而是一種優(yōu)惠、低價宣傳口號而已。在這種情況下，消費(fèi)者并不是沖著宣傳的“免費(fèi)領(lǐng)”去消費(fèi)，這些消費(fèi)者并沒有陷入錯誤認(rèn)識，即便是支付了金錢，也是心甘情愿的。

既然“零元購”、“免費(fèi)領(lǐng)”等宣傳口號并不能讓消費(fèi)者陷入錯誤認(rèn)識，消費(fèi)者更不可能基于錯誤認(rèn)識而處分財物，則作出“零元購”“免費(fèi)領(lǐng)”等宣傳承諾的商家可以認(rèn)定虛構(gòu)虛假宣傳，而不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

對于被害人是否陷入錯誤認(rèn)識，司法實踐中，一般采取以口供判斷其主觀是否“陷入錯誤認(rèn)識而交付財物“，然而，現(xiàn)實中的誘供容易將口供的真實性帶著偏離了正常的軌道。

二、以幫助辦理大額信用卡的虛名銷售POS機(jī)涉嫌詐騙罪，但是由于指控行為人具有非法占有為目的事實不清、證據(jù)不足，本案最終不起訴。

POS機(jī)涉嫌詐騙不起訴案例基本情況：

（1）涉案人員及分工：楊某某與王某甲在2014年下半年合資創(chuàng)辦成都**網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，主要業(yè)務(wù)是在網(wǎng)絡(luò)上銷售POS機(jī)。該公司聘請王某丙、何某某及張某乙等人公司銷售業(yè)務(wù)員；聘請余某某負(fù)責(zé)在網(wǎng)上教客戶辦理信用卡和網(wǎng)貸申請；聘請王某乙負(fù)責(zé)POS機(jī)發(fā)貨物流。

（2）POS機(jī)銷售過程：在2015年，由于各銷售業(yè)務(wù)員普遍銷售業(yè)績不佳，楊某某便在公司銷售經(jīng)驗推廣會上推廣銷售POS機(jī)附帶幫助客戶咨詢申請辦理信用卡的銷售方式，客觀上組織王某丙、何某某及張某乙等人在明知公司沒有辦理銀行信用卡資質(zhì)的情況下，以幫助客戶辦理大額銀行信用卡收取業(yè)務(wù)費(fèi)用，在取得客戶信任后，再由余某某根據(jù)各銷售業(yè)務(wù)員提供的客戶資料偽造銀行信用卡辦卡進(jìn)度，之后再由銷售業(yè)務(wù)員將偽造的銀行信用卡辦卡進(jìn)度發(fā)給客戶。

（3）POS資金的獲得過程：最后，通過王某乙以順豐速遞代收貨款的形式。誘騙客戶購買該公司POS機(jī)作為支付辦理大額銀行信用卡業(yè)務(wù)費(fèi)用。得手后，通過順豐速遞公司月結(jié)賬戶轉(zhuǎn)賬到王某甲預(yù)留的銀行賬號，再由王某甲按楊某某的指示，按各銷售業(yè)務(wù)員的業(yè)績及其他員工的業(yè)績進(jìn)行分成。【龍檢刑不訴〔2018〕6號】

吳律師解析POS機(jī)涉嫌詐騙不起訴案例：

詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件之一：行為人具有非法占有被害人的財物的主觀故意，如果行為人僅僅以實現(xiàn)交易為目的，消費(fèi)者的交易不一定是基于陷入錯誤認(rèn)識而處分財物，并且交易的價值是相當(dāng)?shù)模M(fèi)者沒有遭受財物損失。為了獲得交易機(jī)會，商家對附屬服務(wù)進(jìn)行夸大、虛假宣傳，吸引消費(fèi)者買單，商家提供了真實的商品或者服務(wù)，但并未提供附屬服務(wù)，因商家對主要的交易資金不具有非法占有的目的，消費(fèi)者不一定產(chǎn)生實際的財物損失，而是進(jìn)行了金錢與財物的交換，相應(yīng)的“買賣合同”成立，對于具有欺詐銷售的行為，可以依法行使撤銷權(quán)，而不應(yīng)不分“青紅皂白”認(rèn)定商家的行為構(gòu)成詐騙犯罪。

舉例說明：銷售汽車的4s店宣傳，只要在本店購買汽車就能夠獲得免費(fèi)的輪胎更換保養(yǎng)服務(wù)，但實際上4s店不可能提供免費(fèi)的保養(yǎng)。而該免費(fèi)保養(yǎng)的前提是建立在雙方已建立買賣合同關(guān)系的前提下獲得。消費(fèi)者在購買汽車時，對汽車的質(zhì)量、性能、價格并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，且對于4s店宣傳的免費(fèi)保養(yǎng)并不是其購買汽車的主要目的，并不因4s店對從屬于汽車交易合同的附屬服務(wù)合同不能實現(xiàn)而遭受損失。并且4s店的宣傳只是為了獲得交易機(jī)會，不是為了非法占有購買汽車的資金，不應(yīng)認(rèn)定4s店存在虛假宣傳而以詐騙犯罪論處。

本案中的楊某某等人為了提高銷售業(yè)績，對消費(fèi)者謊稱能夠幫助申辦信用卡業(yè)務(wù)，吸引消費(fèi)者購買POS機(jī)，并且以貨到付款的方式進(jìn)行交易。楊某某等人宣稱能夠幫助辦理信用卡，只是對POS機(jī)交易后的附屬服務(wù)進(jìn)行了虛假承諾，并不是以提供虛假的POS機(jī)或者占有POS機(jī)的其他費(fèi)用（如：開機(jī)費(fèi)、押金等），令對方無法實現(xiàn)POS機(jī)刷卡消費(fèi)等功能，進(jìn)而實現(xiàn)非法占有消費(fèi)者資金的目的。在該案中，消費(fèi)者的主要目的是為了購買POS機(jī)，而非辦理信用卡，楊某某等人以幫助辦理信用卡為由吸引消費(fèi)者，只是在交易POS機(jī)時的附屬服務(wù)，并且沒有收取服務(wù)費(fèi)用，即使消費(fèi)者沒有獲得服務(wù)，也沒有任何損失。該案無法查明楊某某等人是否存在非法占有的目的，無法滿足刑事犯罪主客觀相一致的犯罪構(gòu)成要求，且無法達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，無法證明謊稱辦理信用卡業(yè)務(wù)與非法占有的刑法意義上的因果關(guān)系，因此，本案指控詐騙罪事實不清，證據(jù)不足，符合證據(jù)不足的不起訴，無罪。

筆者結(jié)語：我國《民法典》中關(guān)于民事欺詐的規(guī)定：行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以解除合同或者宣告合同無效。根據(jù)前述規(guī)定可知，即便消費(fèi)者認(rèn)為交易時產(chǎn)生了重大誤解，仍然可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)多途徑自力救濟(jì)，要求POS機(jī)商家撤銷、解除購銷合同或者宣告合同無效，退回機(jī)器并請求退款。因此，根據(jù)刑法的謙抑性原則，能夠通過民事法律解決的民事經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)動用刑事法律干預(yù)民事活動，否則可能將刑法的打擊范圍擴(kuò)大化，不利于維護(hù)司法的權(quán)威以及刑法打擊犯罪的真正目的。

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