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利用pos機(jī)犯罪的類型
來(lái)源： 雷天文 刑事實(shí)務(wù)
作者：雷天文（浙江京衡律師事務(wù)所合伙人）
地下錢莊，是民間對(duì)從事地下非法金融業(yè)務(wù)的一類組織的俗稱。根據(jù)1998年6月30日國(guó)務(wù)院頒布施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第3條規(guī)定，非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。因此，地下錢莊屬于非法金融機(jī)構(gòu)。
地下錢莊犯罪主要涉及非法經(jīng)營(yíng)罪(刑法第225條）、洗錢罪（刑法第191條）兩個(gè)罪名。
1、地下錢莊非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定
非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定，首先要掌握本罪中的“違法國(guó)家規(guī)定”、“經(jīng)營(yíng)行為”的含義。
根據(jù)刑法第96條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年4月8日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》中,對(duì)“違反國(guó)家規(guī)定”中的“國(guó)家規(guī)定”內(nèi)涵作了擴(kuò)展，即除了刑法第96條規(guī)定的全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院等制定法律法規(guī)之外，還包括以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件[footnoteRef:1]、司法解釋等。
實(shí)踐中，還存在以下兩種情形的“國(guó)家規(guī)定”，一是若“國(guó)家規(guī)定”設(shè)有授權(quán)下位階的規(guī)章確立非法經(jīng)營(yíng)行為的種類的條款，則該規(guī)章也可以成為判斷的依據(jù)；二是“國(guó)務(wù)院通知”雖然不是行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，卻是由國(guó)務(wù)院制定的（以批轉(zhuǎn)的形式頒布的）、針對(duì)不特定的行政管理相對(duì)人的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)歸入刑法第96條中的“規(guī)定的行政措施”之列，屬于“國(guó)家規(guī)定”。
因而，某種程度上，司法實(shí)踐已經(jīng)以司法解釋或部門規(guī)章取代法律位階更高的“國(guó)家規(guī)定”。
我國(guó)刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，雖然在刑法條文中并沒(méi)有明確規(guī)定該罪的成立必須以營(yíng)利為目的。但是，既然本罪是非法經(jīng)營(yíng)罪，其構(gòu)成要件行為必然只能是非法的經(jīng)營(yíng)行為。因此，行為人主觀上的營(yíng)利目的是不言而喻的。沒(méi)有經(jīng)營(yíng)目的的行為根本不可能是經(jīng)營(yíng)行為，因此，在刑法條文中完全沒(méi)有必要贅述以營(yíng)利為目的。
地下錢莊非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定的法律依據(jù)主要包括：刑法第225條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《外匯管理?xiàng)l例》、兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、《支付結(jié)算辦法》、《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等。地下錢莊非法經(jīng)營(yíng)罪行為模式可劃分為支付結(jié)算型、外匯買賣型兩類。
（一）支付結(jié)算型犯罪認(rèn)定
根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第3條，支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。該類型常見的入罪情形有：
1、經(jīng)營(yíng)信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
信用卡套現(xiàn)，實(shí)踐中一般表現(xiàn)為使用受理終端或網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，通過(guò)虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實(shí)商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，支付給信用卡持卡人的行為。行為人在套現(xiàn)過(guò)程中一般通過(guò)收取一定比例的手續(xù)費(fèi)來(lái)謀取不法利益。
根據(jù)《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》第51條，受理終端，是指通過(guò)銀行卡信息(磁條、芯片或銀行卡賬戶信息)讀取、采集或錄入裝置生成銀行卡交易指令，能夠保證銀行卡交易信息處理安全的各類實(shí)體支付終端。如POS機(jī)，ATM機(jī)等。
網(wǎng)絡(luò)支付接口，是指收單機(jī)構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)特約商戶基于約定的業(yè)務(wù)規(guī)則，用于網(wǎng)絡(luò)支付數(shù)據(jù)交換的規(guī)范和技術(shù)實(shí)現(xiàn)。如PayPal、支付寶、財(cái)付通等。
案例1：利用POS機(jī)套現(xiàn)——周某某非法經(jīng)營(yíng)案 【案號(hào)：（2015）東中法刑二終字第245號(hào)】
2013年3月開始，周某某以其經(jīng)營(yíng)的文具批發(fā)部、禮品店、經(jīng)營(yíng)部等多家商戶，申請(qǐng)辦理多臺(tái)POS機(jī)，使用POS機(jī)，通過(guò)虛構(gòu)消費(fèi)為謝某等人進(jìn)行信用卡套現(xiàn)以及將前次套取金額償還后再次重復(fù)套現(xiàn)（俗稱“養(yǎng)卡”），并收取一定的手續(xù)費(fèi)。至2014年11月，周某某以上述方式共非法向上述信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金約154萬(wàn)元人民幣，“養(yǎng)卡”涉案金額約2194萬(wàn)元，共獲利約7萬(wàn)元人民幣。
周某某違反國(guó)家規(guī)定，使用POS機(jī)以虛購(gòu)交易等方法，用信用卡進(jìn)行貨幣給付及其資金清算，用信用卡套現(xiàn)以及將前次套取金額償還后再次重復(fù)套現(xiàn)的養(yǎng)卡行為，并收取一定手續(xù)費(fèi)，都屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。
實(shí)踐中，該類型犯罪數(shù)量占支付結(jié)算型地下錢莊犯罪總數(shù)90%以上。
2、經(jīng)營(yíng)“螞蟻花唄”套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
“螞蟻花唄”，是重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發(fā)的小額信貸產(chǎn)品，其特點(diǎn)是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費(fèi)時(shí)，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規(guī)定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款無(wú)需支付利息及其他費(fèi)用，但其不具備直接提取現(xiàn)金的功能。
案例2：利用 “螞蟻花唄”套現(xiàn)——杜某某非法經(jīng)營(yíng)案【案號(hào)：（2017）渝0105刑初817號(hào)】
2015年7月，被告人杜某某與杜某1等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網(wǎng)店鋪虛構(gòu)商品交易，利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)，并從中收取手續(xù)費(fèi)。其具體手法是，杜某某、杜某1等人向杜某2（另案處理）等人購(gòu)得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪后，通過(guò)中介人員將店鋪的鏈接發(fā)送給意圖套現(xiàn)的淘寶用戶，淘寶用戶則根據(jù)其套現(xiàn)的金額點(diǎn)擊鏈接購(gòu)買同等價(jià)值的商品，同時(shí)申請(qǐng)由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜某某、杜某1所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款后，淘寶用戶在無(wú)真實(shí)商品交易的情況下即在購(gòu)物頁(yè)面確認(rèn)收貨隨即再申請(qǐng)退貨，杜某某、杜某1等人扣除7%-10%的手續(xù)費(fèi)后，將剩余的款項(xiàng)轉(zhuǎn)入淘寶用戶的支付寶賬戶。
杜某某等人購(gòu)得淘寶網(wǎng)店鋪后，通過(guò)中介人員串通多名淘寶用戶，虛構(gòu)交易2500余筆，利用“螞蟻花唄”套取470萬(wàn)余元，杜某某從中獲利6000余元。其行為擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
3、非法、有償提供網(wǎng)絡(luò)支付接口。
網(wǎng)絡(luò)支付，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動(dòng)電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等。
該類案件行為模式為，行為人向第三方支付公司取得支付接口后，將網(wǎng)絡(luò)支付接口非法散接、提供給其他網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)商戶用于收付款項(xiàng)，行為人并從中按約定比例收取費(fèi)用。
該類案件數(shù)量多，涉案金額巨大，但司法機(jī)關(guān)很少以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰，只是對(duì)其中出現(xiàn)的其他犯罪予以處罰。6月19日，麗水網(wǎng)報(bào)道的縉云公安成功破獲“12.3”特大非法經(jīng)營(yíng)案[footnoteRef:4]，基本案情：涉案深圳凱因卡德公司、北京虹輝公司均無(wú)第三方支付牌照。深圳凱因卡德公司利用銀行監(jiān)管漏洞，開辟支付通道，研發(fā)“輪詢策略系統(tǒng)”后，非法批量注冊(cè)未經(jīng)真實(shí)性審核的150余萬(wàn)企業(yè)商戶，利用第三方支付公司接口進(jìn)行收單。深圳凱因卡德公司非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，約定費(fèi)率后發(fā)展北京虹輝公司等十多個(gè)渠道商。北京虹輝公司則拓展下游網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)，賭博平臺(tái)包括亞博、澳門太陽(yáng)城、AG國(guó)際等數(shù)十個(gè)，形成一條完整的黑灰資金產(chǎn)業(yè)交易通道。在開展非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)中，深圳凱因卡德、北京虹輝公司兩家分別非法獲利1700余萬(wàn)元、600余萬(wàn)元。
之前，已有同類案件以非法經(jīng)營(yíng)罪判決的案例。
案例3：彭某某非法經(jīng)營(yíng)案【案號(hào)：（2018）蘇0826刑初404號(hào)】
2011年12月26日至2013年11月28日，被告人彭某某與王某某（已判決）共同出資成立重慶馳楓科技有限公司，在未取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的情況下，通過(guò)向國(guó)付寶、銀生寶等第三方支付平臺(tái)申請(qǐng)支付接口，再由聚付通網(wǎng)站平臺(tái)（系重慶馳楓科技有限公司支付網(wǎng)站）將支付接口散接至聚付通網(wǎng)站注冊(cè)商戶的方式非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。在此期間，彭某某等人通過(guò)重慶馳楓科技有限公司非法為中寶、永樂(lè)等網(wǎng)站提供資金支付和結(jié)算業(yè)務(wù)。彭某某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣1.5億元，從中獲利計(jì)人民幣140萬(wàn)元。
被告人彭某某違反國(guó)家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
4、非法發(fā)行多用途商業(yè)預(yù)付卡。
根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條，預(yù)付卡的發(fā)行與受理屬于非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)。
國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2011〕25號(hào)）規(guī)定，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)予以查處。
《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》第2條，單用途商業(yè)預(yù)付卡是指從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團(tuán)或同一品牌特許經(jīng)營(yíng)體系內(nèi)兌付貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實(shí)體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡。第5條，商務(wù)部負(fù)責(zé)全國(guó)單用途卡行業(yè)管理工作?？h級(jí)以上地方人民政府商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)單用途卡監(jiān)督管理工作。
案例4：付某某非法經(jīng)營(yíng)罪案【案號(hào)：（2018）晉08刑終123號(hào)】
2012年3月份，被告人付某某在無(wú)任何批文手續(xù)的情況下，以云天房地產(chǎn)集團(tuán)公司名義非法發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡，發(fā)行總量共計(jì)1.5億元人民幣，已支付8000萬(wàn)元，剩余5000萬(wàn)元在市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，庫(kù)存2000萬(wàn)元。期間，云天房地產(chǎn)集團(tuán)公司與多家商戶聯(lián)盟簽訂云天商業(yè)預(yù)付卡的聯(lián)營(yíng)合同，聯(lián)營(yíng)商戶涉足行業(yè)包括：餐飲、酒店、服裝、煙酒土特產(chǎn)、電器、加油站等。其發(fā)行的預(yù)付卡系多用途預(yù)付卡，其中部分用于民間借貸充當(dāng)?shù)盅何锲罚糠钟糜诼?lián)營(yíng)商戶消費(fèi)刷卡，至今仍有7000萬(wàn)元流通于社會(huì)還未支付。
付某某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)中國(guó)人民銀行許可，發(fā)行多用途商業(yè)預(yù)付卡，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
5、經(jīng)營(yíng)對(duì)公賬戶套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第8條 ，銀行結(jié)算賬戶的開立和使用應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，不得利用銀行結(jié)算賬戶進(jìn)行偷逃稅款、逃廢債務(wù)、套取現(xiàn)金及其他違法犯罪活動(dòng)。
案例5：卓某某非法經(jīng)營(yíng)案 【案號(hào)：（2018）粵1973刑初314號(hào) 】
2014年10月份起，被告人卓某某在沒(méi)有真實(shí)貿(mào)易的情況下，利用其開設(shè)的深圳市XX華建材店、深圳市XX建材商行、深圳市XX建材商行等空殼個(gè)體戶的對(duì)公賬戶收取上家公司的款項(xiàng)后，將收到的款項(xiàng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銀行或者柜員機(jī)轉(zhuǎn)賬至其個(gè)人賬戶或者其控制的他人個(gè)人賬戶的方式，在扣除自己的萬(wàn)分之七和介紹人萬(wàn)分之六的利潤(rùn)后，將剩下的款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬給上家客戶的私人賬戶，從而非法獲利。
卓某某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
6、經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)賬支票套現(xiàn)業(yè)務(wù)。
轉(zhuǎn)賬支票套現(xiàn)業(yè)務(wù)，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)，俗稱“支票串現(xiàn)金”。
《票據(jù)法》第83條，支票中專門用于轉(zhuǎn)賬的，可以另行制作轉(zhuǎn)賬支票，轉(zhuǎn)賬支票只能用于轉(zhuǎn)賬，不得支取現(xiàn)金。
案例6：姚某某非法經(jīng)營(yíng)案 【案號(hào)：（2017）粵0106刑初164號(hào)】
自2013年開始，被告人姚某某先后雇傭他人，利用其控制的廣州市天河區(qū)大觀英軒商貿(mào)行、珠海栢高金融投資管理有限公司、廣州市天河區(qū)大觀長(zhǎng)信建材貿(mào)易行、廣州市天河區(qū)天平盛奧欣建材經(jīng)營(yíng)部等單位的名義，在沒(méi)有真實(shí)貿(mào)易往來(lái)的情況下，接受客戶歐某等個(gè)人和單位的銀行支票，將支票資金入賬，之后再按照客戶的要求提現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬到客戶的指定賬戶，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，從中收取非法支付結(jié)算金額千分之三至千分之七不等的手續(xù)費(fèi)。
姚某某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
7、擅自經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。
結(jié)匯是指企業(yè)或個(gè)人按照匯率將買進(jìn)外匯和賣出外匯進(jìn)行結(jié)清的行為。
售匯是指外匯指定銀行將外匯賣給外匯使用者，并根據(jù)交易行為發(fā)生之日的人民幣匯率收取等值人民幣的行為。
《外匯管理?xiàng)l例》第46條，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的，………構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
國(guó)家外匯管理局《關(guān)于進(jìn)一步完善個(gè)人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理的通知》（匯發(fā)〔2009〕56號(hào)）規(guī)定，個(gè)人不得以分拆等方式規(guī)避個(gè)人結(jié)匯和境內(nèi)個(gè)人購(gòu)匯年度總額管理。
案例7：陳某非法經(jīng)營(yíng)案【案號(hào)：（2016）浙0302刑初875號(hào)】
2014年1月至2015年5月間，被告人陳某及陳某1（另案處理）等人為美國(guó)速匯金公司從事結(jié)匯、轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)。速匯金公司在美國(guó)收取華僑客戶需要匯至國(guó)內(nèi)的美元資金后，為規(guī)避銀行限額管理，利用多人名義將外匯分拆匯入國(guó)內(nèi)，并冒用大量無(wú)關(guān)人員身份作為收款人，后由陳某1至中國(guó)工商銀行溫州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)支行，利用上述冒用的收款人身份進(jìn)行結(jié)匯，結(jié)匯后的人民幣資金全部轉(zhuǎn)入被告人陳某控制的銀行卡賬戶，之后由被告人陳某根據(jù)每個(gè)華僑客戶的匯款金額計(jì)算出相應(yīng)的人民幣轉(zhuǎn)入客戶指定的國(guó)內(nèi)銀行賬戶，公司從中收取匯款金額的1%-1.2%的手續(xù)費(fèi)。
我國(guó)規(guī)定個(gè)人結(jié)匯年度總額限制為5萬(wàn)美元，但被告人陳某等人規(guī)避國(guó)家外匯限額管理，通過(guò)上述冒用他人身份分拆結(jié)匯的非法手段幫助16名客戶結(jié)匯共計(jì)3371萬(wàn)余元人民幣，從中收取手續(xù)費(fèi)超過(guò)33萬(wàn)元人民幣，其行為屬于從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
（二）外匯經(jīng)營(yíng)型犯罪的認(rèn)定
外匯經(jīng)營(yíng)型地下錢莊犯罪主要包括倒買倒賣外匯、變相買賣外匯兩類情形。實(shí)踐中，該類犯罪的認(rèn)定較為簡(jiǎn)單。
8、倒買倒賣外匯。
倒買倒賣外匯指不法分子在國(guó)內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價(jià)。此類錢莊俗稱為“換匯黃?！?。
案例8：宋某某非法經(jīng)營(yíng)罪案 【案號(hào)：（2017）浙0782刑初950號(hào)】
2014年5月至11月期間，被告人宋某某多次在義烏市稠州北路475號(hào)向鐘某（已判刑）等人收購(gòu)美元，并將所收購(gòu)美元賣于王某（另案處理）等人，每一萬(wàn)美元可以得人民幣10至20元的好處。被告人宋其兵與鐘某非法交易金額達(dá)58萬(wàn)余美元，與王某的非法交易金額達(dá)28萬(wàn)余美元。
被告人宋某某在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
9、變相買賣外匯。
采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換的行為，資金不發(fā)生跨境流動(dòng)，即以境內(nèi)外“對(duì)敲”方式進(jìn)行資金跨國(guó)（境）兌付。
案例9：羅某某、莫某某等人非法經(jīng)營(yíng)案 【案號(hào)：（2007）滬一中刑初字第133號(hào)】
從2004年起，新加坡籍羅某某、莫某某等4人先后受新加坡歡裕公司負(fù)責(zé)人巫某某指使，以上海浦城路、蘇州市獅山路兩處民居作為地下營(yíng)業(yè)點(diǎn)，在沒(méi)有獲得我國(guó)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，利用羅某某、莫某某名義在蘇州市工行、農(nóng)行等各大銀行開設(shè)多個(gè)私人儲(chǔ)蓄賬戶，采用境內(nèi)支付和收取人民幣資金、境外收取和支付相應(yīng)外匯資金的方式，擅自在我國(guó)外匯指定銀行和中國(guó)外匯交易中心及其分中心以外從事新加坡和中國(guó)之間外匯(主要是新加坡元 )與人民幣的買賣業(yè)務(wù)，從中賺取匯率點(diǎn)差。4名被告人使用在中國(guó)銀行、中國(guó)工商銀行、中國(guó)建設(shè)銀行、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行等11家銀行開設(shè)的68個(gè)私人儲(chǔ)蓄賬戶，進(jìn)行人民幣與外幣的跨境匯兌。經(jīng)審計(jì)，涉案金額達(dá)53億余元人民幣。
2007年8月6日，這起上海最大規(guī)模的涉外“地下錢莊”案由上海市第一中級(jí)人民法院作出一審判決。羅懷韜、莫國(guó)基等被告人以非法經(jīng)營(yíng)罪分別被判處有期徒刑14年至9年不等有期徒刑。
2、地下錢莊洗錢罪的認(rèn)定
洗錢的本質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來(lái)源，使非法收益變?yōu)楹戏ㄙY金。
《刑法》191條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七類犯罪。
洗錢罪認(rèn)定的難點(diǎn)在于行為人主觀上明知的認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，對(duì)認(rèn)定“明知”進(jìn)行的列舉，屬于事實(shí)推定，是允許辯方反證的。
行為人實(shí)施上游犯罪之后在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行自洗錢行為，根據(jù)關(guān)于事后行為不可罰以及吸收犯的一般理論，通常都是以上游犯罪一罪處理，我國(guó)立法對(duì)自洗錢行為不以洗錢罪處罰。
案例10：梅某某洗錢案 【案號(hào)：（2007）滬一中刑初字第133號(hào)】
2011年6月至2014年9月間，被告人梅某某在明知其丈夫黃某某（另案處理）交給其保管的資金是黃某某涉嫌受賄犯罪所得的情況下，為黃某某掩飾、隱瞞其受賄財(cái)物的來(lái)源和性質(zhì)，經(jīng)與黃某某共同商議后，梅某某用黃某某交給其保管的犯罪所得的資金，以其本人或親屬名義先后在廣州購(gòu)買6套房產(chǎn)（經(jīng)審計(jì)，購(gòu)買房產(chǎn)價(jià)值共計(jì)人民幣64300942元，購(gòu)買汽車、理財(cái)產(chǎn)品等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，從2011年至案發(fā)，被告人梅某某協(xié)助其丈夫黃某某洗錢的數(shù)額合計(jì)人民幣71704276.48元、港幣38.61元、美元4.41元。
二審法院對(duì)本案被告人梅某某主觀明知進(jìn)行了如下論證，1.梅某某與黃某某均是居住境內(nèi)的中國(guó)籍公民，其兩人卻前往香港辦理結(jié)婚手續(xù)，顯然有意隱瞞婚姻狀況；梅某某辦理結(jié)婚手續(xù)的見證人是黃某某至親，梅某某亦多次供述其常與行賄黃某某之行賄人相聚吃飯，再結(jié)合梅某某與黃某某認(rèn)識(shí)不久即共同生活、黃某某將大量的賄款交與梅某某保管和處理等情形，可見黃某某是高度信賴梅某某的，不存在黃某某向梅某某隱瞞其國(guó)家工作人員身份的理由；梅某某在2008年、2010年，刻意借用其遠(yuǎn)在外地的近親屬身份購(gòu)買豪宅，亦說(shuō)明其知道購(gòu)房款項(xiàng)來(lái)源的不合法、具有隱匿財(cái)產(chǎn)來(lái)源的意圖。綜上，認(rèn)定梅某某于2011年前已清楚知道黃某某國(guó)家工作人員身份、涉案巨款源于黃某某利用其職務(wù)便利受賄所得的證據(jù)充分。2.黃某某身為國(guó)家工作人員，收入中等，故黃某某、梅某某均不可能以其合法收入支付購(gòu)買涉案豪宅、豪車等消費(fèi)、投資。由此可見，梅某某、黃某某所購(gòu)之豪宅等贓物的資金均源于賄款，贓物出租所得之租金亦為犯罪所得孳息，梅某某及其辯護(hù)人認(rèn)為贓物中有其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的意見并不成立。二審法院裁定駁回上述，維持原判。
（三）實(shí)務(wù)認(rèn)定中應(yīng)注意的三類出罪情形
1、行為人主觀上不具有經(jīng)營(yíng)目的。
如劉漢非法經(jīng)營(yíng)案 【案號(hào)：（2014）鄂刑一終字第00076號(hào)】。被告人劉漢被指控于2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過(guò)漢龍集團(tuán)及其控制的相關(guān)公司，將資金轉(zhuǎn)人另案處理的范榮彰控制的公司賬戶，范榮彰后通過(guò)地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對(duì)于上述行為，一審湖北咸寧中院2014年5月22日判決認(rèn)定劉漢構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人劉漢提出上訴。湖北省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營(yíng)利目的，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
2、從事商業(yè)匯票中介業(yè)務(wù)。
最高人民法院檢察院公訴廳（史衛(wèi)忠、李瑩）于2012年7月27日的《檢察日?qǐng)?bào)》中刊登了《銀行承兌匯票中介業(yè)務(wù)不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪》的文章，明確表示民間銀行承兌匯票中介業(yè)務(wù)不屬于票據(jù)貼現(xiàn)，不屬于非法結(jié)算業(yè)務(wù)，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。最高檢向浙江省檢察院的復(fù)函中也明確票據(jù)中介不構(gòu)成犯罪。
如馬某非法經(jīng)營(yíng)案【案號(hào)：（2015）一中刑初字第0030號(hào)】。公訴機(jī)關(guān)指控，2013年1月至9月期間，被告人馬某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，伙同劉某2、曹某2（均另案處理）非法倒賣銀行承兌匯票1876張，票面金額共計(jì)人民幣13.4億元。法院審理認(rèn)為，關(guān)于馬某是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪方面，綜合本案相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定馬某與案外人之間存在大量倒賣銀行承兌匯票的行為，但我國(guó)刑法對(duì)倒賣銀行承兌匯票的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪未予明確界定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”基于目前法律并無(wú)明確規(guī)定認(rèn)定倒賣銀行承兌匯票構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，合議庭認(rèn)為，不應(yīng)支持公訴機(jī)關(guān)的相關(guān)指控，馬某的非法經(jīng)營(yíng)罪名不能成立。
3、以發(fā)放高利放貸為業(yè)行為。
2012年12月26日，最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)（（2012）刑他字第136號(hào)）中，認(rèn)為以發(fā)放高利放貸為業(yè)行為，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無(wú)明確規(guī)定，不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
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