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1、做pos機(jī)犯法嗎

做pos機(jī)犯法嗎

為什么我的眼里常含淚水，因?yàn)槲覍?duì)這片土地愛得深沉。

大家好，我是螃蟹。

2015年10月至2016年5月27日，被告人楊某伙同楊利某、古某、梁某(后三人另案處理)等人在梅州市梅縣區(qū)新縣城溝湖路某小區(qū)A1棟504房、扶外路“優(yōu)果源”水果店二樓利用電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施“花籃托”詐騙活動(dòng)。其中，楊某、古某負(fù)責(zé)提供手機(jī)、手機(jī)號(hào)碼卡、銀行卡、電腦等作案工具，在“有緣網(wǎng)”“世紀(jì)佳緣網(wǎng)”等婚戀網(wǎng)站上物色詐騙對(duì)象，并扮演花店老板;楊利某、梁某等人扮演話務(wù)員。確定詐騙對(duì)象后，楊某團(tuán)伙內(nèi)的人使用“李海燕”“陳敏”“陳紅”“陳香”“張春梅”“方梅洪”等化名，以交朋友、談戀愛為由與被害人聯(lián)系，獲取信任后，以要送鮮花、新店開張要送花籃、花牌等祝賀為由，叫被害人到楊某扮演老板的花店購買鮮花、花籃等，楊某則要求被害人將購買鮮花、花籃等的錢匯入其指定的銀行卡賬戶內(nèi)。

與此同時(shí)，楊某為順利轉(zhuǎn)移詐騙所得的錢財(cái)，把詐騙過程中使用的銀行卡放置被告人黃某或鐘某(另案處理)處，詐騙得逞后，楊某以短信或電話的方式通知黃某等人使用POS機(jī)刷卡套現(xiàn)。黃某明知銀行卡涉及的款項(xiàng)來路不明，仍幫楊某刷卡套現(xiàn)，并收取4%—5%的手續(xù)費(fèi)。其中楊某共參與詐騙27宗，詐騙金額合計(jì)155001元，黃某幫楊某通過POS機(jī)刷卡套現(xiàn)3宗，合計(jì)11400元。

梅州市梅縣區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人楊某以非法占有為目的，結(jié)伙詐騙他人財(cái)物，其在作案中，起組織作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)其組織、指揮的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任，其詐騙的數(shù)額為155001元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法予以懲處。被告人黃某明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，仍通過使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))刷卡套現(xiàn)等非法途徑，協(xié)助轉(zhuǎn)移財(cái)物達(dá)11400元，其行為已構(gòu)成了掩飾、隱瞞犯罪所得罪。其歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪、悔罪，依法予以從輕處罰。鑒于楊某實(shí)施詐騙前，并未就如何轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)的贓款與黃某進(jìn)行商議和分工，即二人未形成共同詐騙的犯意聯(lián)絡(luò)。而在得知楊某的實(shí)施行為后，相較于詐騙實(shí)行者的行為，黃某只是允諾事后刷卡套現(xiàn)，這僅僅是對(duì)楊某將來犯罪的被動(dòng)認(rèn)知，尚不具備詐騙的犯罪故意，黃某的目的僅是為了獲取手續(xù)費(fèi)這一不法利益。同時(shí)，刷卡套現(xiàn)這一行為，是在每一單詐騙已經(jīng)完成后實(shí)施的，這并未擴(kuò)大詐騙實(shí)行行為結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，故黃某亦未在詐騙實(shí)施的過程中提供犯罪工具。綜上，黃某并不參與詐騙行為的謀劃，也不參與詐騙的實(shí)行階段，更不參與詐騙成功后的分贓行為，彼此之間的犯意存在較大的獨(dú)立性，公訴機(jī)關(guān)指控黃某犯詐騙罪的罪名不當(dāng)，予以變更。故判決：一、被告人楊某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金40000元。二、被告人黃某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金2000元。

宣判后，被告人楊某提出上訴。鑒于楊某在二審中提出服從一審判決，申請(qǐng)撤回上訴，梅州市中級(jí)人民法院作出準(zhǔn)許楊某撤回上訴的裁定。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被告人黃某的行為是構(gòu)成詐騙罪的共犯，抑是另外構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第一，關(guān)于共犯的分類。我國刑法總則規(guī)定二人以上共同犯罪是共犯，并根據(jù)作用與分工的雙重標(biāo)準(zhǔn)，劃分主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。然而，提供幫助使正犯的實(shí)行行為更容易進(jìn)行，也是刑法上要處罰的行為之一，是因?yàn)檫@種行為給正犯者以物理上的助力或是精神上的影響，使實(shí)行行為更加容易進(jìn)行并在一定程度上促進(jìn)了侵害法益的進(jìn)程。我國目前實(shí)行的是單一正犯體系，即“指將所有共同加功于犯罪實(shí)行之人皆理解為正犯，對(duì)于各個(gè)參與者依其加功之程度及性質(zhì)而量刑，或者形式上雖承認(rèn)共同正犯、教唆犯、幫助犯之區(qū)別，但其區(qū)別作用僅止于刑之量定體系而言。”[1]

第二，事前明知并不等于事前通謀。刑法雖未明確規(guī)定通謀的含義，但刑法第156條規(guī)定：與走私罪犯通謀……以走私罪的共犯論處。對(duì)此處“通謀”的理解，全國人大法工委刑法室進(jìn)行了較為具體的解釋：“通謀是指行為人與走私罪有共同的走私犯罪故意，事前與走私罪犯共同商議，制定走私計(jì)劃以及進(jìn)行走私分工等活動(dòng)?！盵2]陳興良教授亦指出：“二人以上通過交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，這種思想已經(jīng)發(fā)生人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而不僅僅是思想的范疇。在二人以上犯罪思想交流的基礎(chǔ)上，往往對(duì)犯罪進(jìn)行謀劃、商議，決定共同實(shí)施犯罪，就是刑法上的共謀?！盵3]可見，事先通謀應(yīng)是二人以上在犯罪未完成之時(shí)有明確的、一致的指向同一犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，對(duì)犯罪活動(dòng)進(jìn)行共同商議、策劃，且對(duì)各自在犯罪過程中的職責(zé)、分工等形成了合意，從而進(jìn)行了互相利用他人的行為，以促進(jìn)犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。

而事前明知從字面意義上理解則是一方明知、知道或被動(dòng)告知對(duì)方的犯罪行為，即“明知”可能包括三種情形：第一，單方面的明知，即一方明知他人犯罪而提供幫助，其他犯罪人則不知道他人在幫助自己;第二，犯罪人各方都明知對(duì)方的犯罪行為，但僅僅是明知而已，沒有進(jìn)一步的共同策劃、合謀的行為;第三，犯罪人各方都明知對(duì)方的犯罪行為，并有共同策劃、合謀的行為。顯然，第一種情形是所謂的片面共犯，第二種情形是所謂無通謀的同步犯罪，第三種情形就是通謀的共同犯罪，前二種情形均與通謀的含義有一定距離。

可見，事前明知的情況下，只有在犯罪未完成之時(shí)，各方對(duì)同一犯罪進(jìn)程有共同謀劃、合謀才是事先通謀，才有可能成立共同犯罪。

在實(shí)踐中一般認(rèn)為，事前與上游犯罪本犯通謀，事后實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等行為的，以上游犯罪的共犯論處，亦即不存在事先通謀的，不以共犯論處。根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部〈關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見〉》(法發(fā)〔2016〕32號(hào))第三條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。由此可見，只有處理贓物的行為人與本犯的犯罪行為人積極互動(dòng)，為本犯出謀劃策或是精神加功，本犯對(duì)此亦有明確認(rèn)識(shí)下才成立共同犯罪。若收贓人與上游本犯之間僅有一方有對(duì)他方犯意加功的主觀故意，而另一方對(duì)此缺乏認(rèn)識(shí)，屬刑法理論上的片面共犯范疇，不屬于我國刑法中的共同犯罪。若將事前僅具有收贓合意的行為或者多次收贓的行為都按共同犯罪進(jìn)行處理，恐有不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑事處罰之嫌。

第三，關(guān)于詐騙既遂的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，詐騙既遂的標(biāo)準(zhǔn)有多種學(xué)說，本人比較贊成“失控說”的觀點(diǎn)。根據(jù)“失控說”的觀點(diǎn)，只要被害人完成了加害人指定的匯款行為，則無論加害人是否實(shí)際控制了存款，都應(yīng)認(rèn)定為既遂。被害人將財(cái)物轉(zhuǎn)至加害人賬戶，就視為失去了對(duì)財(cái)物的控制(銀行新規(guī)下，24小時(shí)可撤銷匯款的情況除外)，此時(shí)被害人除了向公安司法機(jī)關(guān)報(bào)案救助外，無法將財(cái)物取回，而加害人則隨時(shí)將存款取出，因此應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。以此為標(biāo)準(zhǔn)，若幫助取款者未參與詐騙集團(tuán)的謀劃，他們的行為對(duì)詐騙的成功與否并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，亦無刑法上的因果關(guān)系。

綜上所述，第一，雖然楊某與黃某之間關(guān)于楊某何時(shí)明確告知黃某銀行卡內(nèi)的錢是實(shí)施花籃托詐騙所得的供述并不一致，但二人的供述均證實(shí)楊某第一次到黃某處刷卡時(shí)，楊某僅讓黃某幫忙刷卡，并未提及其他。另外，在整個(gè)詐騙過程中，楊某刷卡套現(xiàn)的地方并不僅僅在黃某處，二人沒有形成較為穩(wěn)定的聯(lián)絡(luò)和固定的合作關(guān)系，從側(cè)面也可說明黃某承諾幫忙刷卡，并未給楊某實(shí)施詐騙“精神加功”，因此從整個(gè)過程看，楊某在實(shí)施詐騙前并未告知黃某，當(dāng)楊某在黃某處刷卡套現(xiàn)后，二人亦未對(duì)實(shí)施電信詐騙進(jìn)行商議、策劃或分工，二人未形成共同的犯意聯(lián)絡(luò)。得知楊某的行為后，相較于詐騙實(shí)行者的行為，黃某只是允諾事后刷卡套現(xiàn)，這僅僅是對(duì)楊某將來犯罪的被動(dòng)認(rèn)知，尚不具備詐騙的犯罪故意，黃某的目的僅是為了獲取手續(xù)費(fèi)這一不法利益，二被告人之間的犯意存在較大的獨(dú)立性。第二，黃某在已查證的事實(shí)中并未向楊某提供接收詐騙款項(xiàng)的銀行卡，其僅在楊某等人完成每一單或幾單詐騙行為后，被告知取現(xiàn)的銀行卡，這并未擴(kuò)大詐騙實(shí)行行為結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，故黃某亦未在詐騙實(shí)施的過程中提供犯罪工具，亦不成立幫助犯。綜上，認(rèn)定黃某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

來源：廣東省河源市中級(jí)人民法院

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