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一、海南省?？谑旋埲A區(qū)人民法院審判案例
案情簡介：
海南省?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院指控：被告人林某系?？谑心呈称饭I(yè)有限公司會計(jì)，其在2015年至2017年間，利用招商銀行、建設(shè)銀行、平安銀行送給?？谑心呈称饭I(yè)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)的六臺P**機(jī)為其朋友范某、符某、黃某、黎某1及自己刷信用卡套現(xiàn)還款。
經(jīng)查，被告人林某及范某、符某、黃某、黎某1與海口市某食品工業(yè)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、海南某農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)之間并無真實(shí)交易，林某利用四家公司POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)僅是用于償還個(gè)人及范某、符某、黃某、黎某1的多張信用卡欠款，共計(jì)套現(xiàn)筆數(shù)599筆，金額共計(jì)人民幣11548545.66元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人林某違反國家規(guī)定，多次使用銷售點(diǎn)終端POS機(jī)，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金共計(jì)人民幣11548545.66元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。
一審判決：
一審法院認(rèn)為，被告人林某違反國家規(guī)定，多次使用銷售點(diǎn)終端POS機(jī)，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，刷卡套現(xiàn)共計(jì)人民幣11548545.66元，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂國家正常的金融秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。判決如下：
被告人林某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元。罰金限在本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
二審判決：
二審法院認(rèn)為，上訴人林某違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端POS機(jī)，虛構(gòu)交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》自2019年2月1日起施行，當(dāng)然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。因本院審理期間新的司法解釋具體適用問題，導(dǎo)致原判決量刑事實(shí)錯(cuò)誤，量刑失當(dāng)，應(yīng)予糾正。判決如下：
撤銷?？谑旋埲A區(qū)人民法院刑事判決對林某的量刑部分。
上訴人林某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣四萬六千一百九十四元二角。
二、一審判刑三年，二審改判一年八個(gè)月的原因
一審判決依據(jù)：
一審法院根據(jù)查明的事實(shí)，認(rèn)定被告人林某犯非法經(jīng)營罪，數(shù)額為人民幣11548545.66元，屬于擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重，其違法所得依法核定為人民幣11548.55元。一審法院判決根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)定林某犯非法經(jīng)營罪，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。據(jù)此，判處被告人林某有期徒刑三年。
二審改判的依據(jù)：
二審法院認(rèn)為，上訴人林某違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端POS機(jī)，虛構(gòu)交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》自2019年2月1日起施行，當(dāng)然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。據(jù)此，依法改判為判處上訴人林某有期徒刑一年八個(gè)月。
三、案例分析總結(jié)
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
林某非法套現(xiàn)資金總額為人民幣11548545.66元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)定，林某屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。因?yàn)?，根?jù)一審查明的事實(shí)，認(rèn)定林某有自首情節(jié)，所以，一審判處有期徒刑三年。
二審期間，因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定林某屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)在五年以下判處，所以，二審改判有期徒刑一年八個(gè)月。
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