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會(huì)吸錢的pos機(jī)
摘 要：從司法實(shí)踐來看，線下型非法吸收公眾存款案中證明行為人尤其是所處層級(jí)最低的普通業(yè)務(wù)人員具有直接故意是困難的，被告人、辯護(hù)人往往以不具有主觀明知為由開罪。證明普通業(yè)務(wù)人員主觀明知的難點(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人是否明知業(yè)務(wù)具有“非法性”和資金歸集性?？梢愿鶕?jù)在案證據(jù)，從間接故意的角度，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，通過刑事推定來完成對(duì)主觀明知的證明。
關(guān)鍵詞：主觀明知 主客觀相統(tǒng)一 間接故意 刑事推定
近年來，隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的興起，非法集資案件表現(xiàn)為線上和線下兩種類型。與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)相比，線下型的非法吸收公眾存款案件（以下簡(jiǎn)稱“非吸”案件）不借助于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，僅僅以普通業(yè)務(wù)人員（以下簡(jiǎn)稱“業(yè)務(wù)員”）發(fā)傳單等方式散播投資理財(cái)信息、以投資人刷卡或交現(xiàn)金等方式吸收資金，有時(shí)還包裝成P2P投資理財(cái)，具有較大的迷惑性。而且，這類案件的投資人往往是中老年人，案發(fā)后更易引發(fā)群體性上訪事件，后果也更為嚴(yán)重。
一、實(shí)踐之偏：認(rèn)識(shí)和邏輯層面存在不足導(dǎo)致定罪基礎(chǔ)薄弱
（一）認(rèn)識(shí)偏差
有人認(rèn)為，可采用客觀推定的方式來證明業(yè)務(wù)員的主觀明知，即只要沒有反證，一律推定業(yè)務(wù)員具有主觀故意。
這種觀點(diǎn)的不足之處在于：一是脫離了客觀實(shí)際。業(yè)務(wù)員由于身處公司最底層，能夠接觸的信息量有限，這就決定了其對(duì)公司具體經(jīng)營(yíng)范圍和具備何種資質(zhì)并不一定當(dāng)然知曉。二是背離了主客觀相統(tǒng)一原則，有客觀歸罪之嫌。行為人在客觀層面實(shí)施了某種法益侵害行為，但其主觀層面不一定有過錯(cuò)。三是將“應(yīng)然”等同于“實(shí)然”。業(yè)務(wù)員開展業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)明知公司是否具備相關(guān)資質(zhì)，不等于其在事實(shí)上已經(jīng)明知。已經(jīng)明知是說對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)有了明確的認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)明知?jiǎng)t僅表明對(duì)這種事實(shí)狀態(tài)僅有認(rèn)知可能性。
（二）邏輯缺陷
邏輯缺陷表現(xiàn)為在指控業(yè)務(wù)員構(gòu)成犯罪時(shí)，邏輯不能自洽。在反駁被告人、辯護(hù)人提出不具有主觀明知的辯解、辯護(hù)意見時(shí)，陷入“因?yàn)椤髦?，所以‘明知’”式的循環(huán)論證，缺乏充分性，難以收到良好法律效果和社會(huì)效果。
比如，在一起非吸案件中，判決書認(rèn)為“XX公司自設(shè)立起即以吸收公眾存款為唯一業(yè)務(wù)，所涉金額巨大、人數(shù)眾多，各被告人及其團(tuán)隊(duì)作為公司吸收存款業(yè)務(wù)的主要開展主體，在公司設(shè)立和開展業(yè)務(wù)的過程中應(yīng)當(dāng)明確公司的經(jīng)營(yíng)范圍不包括吸收公眾存款”，故辯方辯解不成立。
二、內(nèi)涵之思：依托四個(gè)特征把握五方面的內(nèi)容
非法吸收公眾存款具有非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性等四個(gè)基本特征。據(jù)此，可將業(yè)務(wù)員“主觀明知”的具體內(nèi)涵概括為以下五個(gè)方面：
（一）明知公司所做業(yè)務(wù)超出經(jīng)營(yíng)范圍
從“非法性”角度而言，即明知所在單位未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第9條規(guī)定：“原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件”。
據(jù)此，要求業(yè)務(wù)員明知其行為具有非法性，其實(shí)就衍變成明知所做的“業(yè)務(wù)”不在公司經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)或者明知公司不具有投資理財(cái)?shù)馁Y質(zhì)。如果業(yè)務(wù)員明知所做的“業(yè)務(wù)”超出公司的經(jīng)營(yíng)范圍，則自然可以得出這種業(yè)務(wù)是未經(jīng)批準(zhǔn)和允許這一上位結(jié)論的，繼而就完成了對(duì)“非法性”主觀明知的證明。
（二）明知所在單位進(jìn)行公開宣傳
從“公開性”角度而言，即明知公司通過媒體、推介會(huì)、傳單等途徑向社會(huì)公開宣傳。只要業(yè)務(wù)員能夠供認(rèn)其知道公司要求他們通過各種方式向社會(huì)傳播吸收資金的信息，同時(shí)對(duì)宣傳手段不加限定即可。
（三）明知公司對(duì)投資者做出回報(bào)承諾
從“利誘性”角度而言，即明知公司向投資人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物等方式還本付息或者給付回報(bào)。一般情況下，作為吸引投資的關(guān)鍵手段，業(yè)務(wù)員對(duì)此是明知的，否則相關(guān)業(yè)務(wù)就無從開展。
（四）明知公司對(duì)投資對(duì)象不作限定
從“社會(huì)性”角度而言，向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面的內(nèi)容：廣泛性和不特定性。換言之，即是明知公司沒有明確限制吸引投資人的方式和投資人范圍。實(shí)踐中，有些業(yè)務(wù)員只是向親友、家人吸引投資，并未采用公開性手段，但只要其知道公司沒有前面兩個(gè)“限制”，就可以證明其對(duì)此是明知的，而不論本人是否向不特定社會(huì)公眾吸收資金。
（五）明知投資人的資金被公司歸集、沉淀
非法吸收公眾存款侵犯了金融管理秩序，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風(fēng)險(xiǎn)。明知投資人的資金被公司歸集、沉淀，即是明知投資人的資金是由公司管理支配。如果業(yè)務(wù)員不知道公司在歸集、沉淀投資人的資金，也就相當(dāng)于其不知道公司在吸收公眾資金，那也就無法證明其對(duì)投資人資金被公司吸收具有主觀明知。在一些以P2P為名的案件中，有的業(yè)務(wù)員會(huì)辯稱不知道資金進(jìn)入公司賬戶，而是如公司所宣稱進(jìn)入所謂“第三方平臺(tái)”，由該平臺(tái)進(jìn)行托管。
三、證明之路：堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”原則，通過間接故意搭建刑事推定證明邏輯架構(gòu)
在辦案過程中，根據(jù)業(yè)務(wù)員的供述往往難以直接得出其主觀明知的結(jié)論。從實(shí)踐來看，業(yè)務(wù)員對(duì)其所做業(yè)務(wù)具有社會(huì)性、利誘性和公開性一般不會(huì)否認(rèn)。即便否認(rèn)，也可以結(jié)合同案犯供述、投資人陳述以及宣傳單等證據(jù)形成有效反駁。比較困難的是關(guān)于吸收資金和非法性主觀明知的證明，他們往往辯稱“不清楚”或“不知道”。
（一）實(shí)踐中遇到的情形
1.關(guān)于資金是否流入公司賬戶。在筆者辦理過的線下型非吸案中，大部分業(yè)務(wù)員都能供述客戶的資金是通過POS機(jī)刷卡的方式進(jìn)入（總）公司賬戶。這種情況下，是可以直接得出其對(duì)公司吸收資金具有主觀明知的結(jié)論的。但是，較為麻煩的是以下兩種情況：
一是知道客戶是通過POS機(jī)刷卡的方式支付資金，但卻不清楚 POS 機(jī)關(guān)聯(lián)商戶及對(duì)應(yīng)賬戶。有的業(yè)務(wù)員會(huì)稱沒有看過或者沒有在意“刷卡小票”即 POS 機(jī)簽購(gòu)單上的內(nèi)容。二是公司對(duì)業(yè)務(wù)員宣稱做P2P業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)員也以為資金進(jìn)入“第三方平臺(tái)”，即從業(yè)務(wù)員角度看，可能存在由第三方托管資金的情況。
2.關(guān)于公司是否超范圍經(jīng)營(yíng)或者是否具有相關(guān)資質(zhì)。有的偵查人員在訊問時(shí)，欲通過設(shè)定“XX 公司是否有銀監(jiān)會(huì)或者央行頒發(fā)或批準(zhǔn)的吸收公眾存款的資質(zhì)”等問題來完成對(duì)主觀明知的證明，似乎只要業(yè)務(wù)員作出否定的回答即可。筆者認(rèn)為，即使從字面上看，偵查人員得到了預(yù)想的答案，也依然不能得出“已經(jīng)明知”的結(jié)論。
原因在于，這種訊問方式本身就存在問題，屬于復(fù)合提問。復(fù)合提問的最大隱患在于，如果回答者給出一個(gè)簡(jiǎn)單的回答，那么他的答案可能只有部分正確，或者由于訊問語氣、具體用詞的不同，導(dǎo)致回答者領(lǐng)會(huì)到的意思也有誤差。
實(shí)踐中，確實(shí)有相當(dāng)一部分業(yè)務(wù)員對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為偵查人員并未如實(shí)記錄供述內(nèi)容。該訊問不當(dāng)之處，還在于暗含了業(yè)務(wù)員知道所做業(yè)務(wù)的性質(zhì)是“吸收公眾存款”這一結(jié)論。
事實(shí)上，“投資理財(cái)”與“吸收公眾存款”并不能簡(jiǎn)單等同，二者之間是一個(gè)認(rèn)識(shí)漸進(jìn)的過程，特別是在缺少相關(guān)金融專業(yè)知識(shí)或從業(yè)經(jīng)歷的情況下，業(yè)務(wù)員能否理解“吸收公眾存款”的內(nèi)涵及外延，非常值得懷疑。
還有人認(rèn)為，只要業(yè)務(wù)員承認(rèn)見過或看過公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就推定其應(yīng)當(dāng)知道公司的經(jīng)營(yíng)范圍。這種觀點(diǎn)不僅犯了將“應(yīng)然”等同于“實(shí)然”的錯(cuò)誤，也不符合實(shí)際情況。實(shí)踐來看，很少有業(yè)務(wù)員有意識(shí)主動(dòng)去關(guān)注、留意營(yíng)業(yè)執(zhí)照及上面記載的內(nèi)容。
（二）一種可行的證明進(jìn)路
犯罪故意終歸是犯罪人的主觀心理狀態(tài)，無論法官還是其他司法人員不過是依據(jù)常理和客觀事實(shí)來推斷故意這一主觀心態(tài)的有無。通過司法實(shí)踐，已經(jīng)形成一些推定規(guī)則，在認(rèn)定犯罪故意的過程中具有重要意義。如果我們能夠根據(jù)在案證據(jù)證明業(yè)務(wù)員對(duì)上述兩種明知的態(tài)度，結(jié)合常情常理和邏輯法則，可以推定他們主觀上持無所謂的放任態(tài)度。如果能夠達(dá)到這種證明程度，也就突破了直接故意的局限，即從間接故意的向度得出他們具有犯罪故意的結(jié)論，進(jìn)而完成主觀明知的證明。
這種證明思路是可行的。理由在于：
一是符合間接故意的內(nèi)涵。間接故意下，行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生持放任的心態(tài)，即在意志因素上，對(duì)結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的態(tài)度。反映在客觀行為上，持間接故意的行為人對(duì)危害后果并不會(huì)采取避免措施，即對(duì)后果的發(fā)生投了棄權(quán)票。這一點(diǎn)不同于過于自信的過失。在過于自信的過失中，行為人往往會(huì)采取一定的避免措施，即對(duì)后果的發(fā)生投了反對(duì)票。如果業(yè)務(wù)員辯稱公司看起來正規(guī)，但客觀上又不采取任何措施去了解、查詢，甚至分析業(yè)務(wù)之異常，則說明他對(duì)于公司事實(shí)上不具有相關(guān)資質(zhì)是不持反對(duì)態(tài)度的。
二是符合生活經(jīng)驗(yàn)法則。業(yè)務(wù)員所處層級(jí)較底，多做業(yè)務(wù)多拿提成成為他們首要關(guān)心的問題，至于公司是否有相應(yīng)資質(zhì)、業(yè)務(wù)是否超出經(jīng)營(yíng)范圍并不重要，所以這也是他們對(duì)有關(guān)問題不能肯定回答的主要原因。
三是符合邏輯法則。刑事推定，是司法人員根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，以某一已經(jīng)查明的事實(shí)推斷另一難以證明的事實(shí)的存在。推定不是毫無根據(jù)的，而是以邏輯自洽為前提的。不能只將明知自己的行為必然造成危害社會(huì)結(jié)果這種情況作為犯罪故意，還應(yīng)當(dāng)將明知自己的行為可能造成危害社會(huì)結(jié)果這種情況作為犯罪故意對(duì)待。
四是為我國(guó)刑事司法所認(rèn)可。如最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”等七種情形的，推定認(rèn)定為具有“非法占有目的”。
（三）基于推定規(guī)則構(gòu)建主觀明知證明架構(gòu)
1.對(duì)公司是否吸收資金的證明。在前文所述的兩種情況下，要證明業(yè)務(wù)員的“主觀明知”，首先要證明其是否具有認(rèn)識(shí)到實(shí)際上是由公司在吸收資金的條件和可能。這里，可借鑒違法性認(rèn)識(shí)可能性理論。根據(jù)該理論，行為人本來是有可能認(rèn)識(shí)到自己的行為違法的，卻由于過失而沒有認(rèn)識(shí)到，也即這種錯(cuò)誤本來是可以避免的，有避免發(fā)生的可能性，則不影響對(duì)行為人定罪的認(rèn)定。只有在沒有違法認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才能成為一種責(zé)任阻卻事由。
在前述第一種情況下，就要看業(yè)務(wù)員有沒有知道POS機(jī)簽購(gòu)單所載明信息的條件或可能。如果投資人是當(dāng)著業(yè)務(wù)員的面刷卡，那么其就有條件去知悉POS機(jī)簽購(gòu)單上的內(nèi)容，進(jìn)而知道客戶資金是否進(jìn)入了公司賬戶。但其不去了解，說明其主觀上存在疏忽大意的過失，甚至是放任的故意即對(duì)客戶資金去向漠不關(guān)心。
同理，在前述第二種情況下，要看業(yè)務(wù)員是否有認(rèn)識(shí)到公司業(yè)務(wù)并非真正P2P業(yè)務(wù)的條件或可能。P2P平臺(tái)是一種信息中介而非信用中介，不得設(shè)立資金池。凡是不符合該特征的P2P平臺(tái)都不是真正的P2P平臺(tái)，自然所開展的業(yè)務(wù)也就不是P2P業(yè)務(wù)。
實(shí)踐中，雖然都是聲稱做P2P理財(cái)，但具體又有所不同。第一，有的業(yè)務(wù)員稱，客戶的資金是先交給公司，再由公司出借給他人。這種情況下，顯然可以直接證明客戶資金是被公司吸收的。第二，有的業(yè)務(wù)員稱，公司是作為中介，先將資金出借給他人，再將對(duì)借款人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給客戶，由客戶向公司支付投資款。這種情況下，顯然也可以直接證明。第三，有的業(yè)務(wù)員稱，公司作為中介將客戶的資金匹配給借款人，客戶資金是支付到第三方平臺(tái)，公司并不接觸資金。從形式上看，公司業(yè)務(wù)似乎符合P2P的特點(diǎn)。
此時(shí)，要證明業(yè)務(wù)員主觀明知，具體可從其是否清楚P2P的概念、客戶資金支付方式、是否簽訂資金托管協(xié)議、公司是否承諾并向客戶還本付息、公司是否以理財(cái)產(chǎn)品的名義向客戶宣傳等方面予以綜合判斷，以證明P2P業(yè)務(wù)的虛假性。如果其連基本概念都不清楚或者沒有意識(shí)去進(jìn)一步了解，則可說明對(duì)公司是否真的在做P2P業(yè)務(wù)以及客戶資金實(shí)際流向是持不關(guān)心的態(tài)度的。
當(dāng)然，從業(yè)務(wù)員報(bào)酬計(jì)算方式和來源上，也可以得出投資人所投資的資金是否由公司實(shí)際控制、支配的結(jié)論。在非法集資案件中，業(yè)務(wù)員的工資一般包括底薪和提成，而提成的依據(jù)是業(yè)績(jī)即所吸收的資金數(shù)額，業(yè)績(jī)?cè)礁邉t提成就越多。
根據(jù)常理，如果業(yè)績(jī)即投資人投資資金不是進(jìn)入公司的“口袋”或者由公司實(shí)際控制、使用，則公司就不可能以一定的比例將投資人投資的資金分配給業(yè)務(wù)員，只有投資人投資的資金是由公司最終使用、支配、控制的，才可能出現(xiàn)以業(yè)績(jī)數(shù)額為提成依據(jù)的情況。因此，如果業(yè)務(wù)員知道從投資人投資金額中提成，則也可以完成其明知由公司來歸集、沉淀資金的證明。
2.關(guān)于“非法性”明知的證明。承辦人在審查時(shí)應(yīng)特別留意并重點(diǎn)復(fù)核以下幾個(gè)方面的事實(shí)：（1）是否有條件看到以及是否看過營(yíng)業(yè)執(zhí)照;（2）是否有條件了解公司經(jīng)營(yíng)范圍以及公司是否有理財(cái)、中介（經(jīng)紀(jì)）資質(zhì);（3）是否知曉公司與投資人之間簽訂的協(xié)議內(nèi)容及當(dāng)中所記載的公司承擔(dān)的義務(wù)、所起的作用以及所扮演的角色;（3）在開展業(yè)務(wù)前和開展業(yè)務(wù)過程中，是否聽說過有類似公司被處罰的消息。
通過對(duì)上述問題的回答，來查明以下事實(shí)：（1）業(yè)務(wù)員是否有了解公司真實(shí)經(jīng)營(yíng)范圍的條件和可能;（2）業(yè)務(wù)員是否有機(jī)會(huì)了解協(xié)議內(nèi)容;（3）業(yè)務(wù)員對(duì)業(yè)務(wù)違法性是否報(bào)以排斥性態(tài)度。如果業(yè)務(wù)員有條件了解公司的經(jīng)營(yíng)范圍，從公司與客戶之間簽訂的書面協(xié)議中也能了解公司所承擔(dān)的義務(wù)與對(duì)外所宣稱的不符，以及在聽說有同類公司出事的消息后仍未對(duì)公司產(chǎn)生懷疑，那起碼能說明其主觀上對(duì)于公司是否具有相關(guān)資質(zhì)是持無所謂的心態(tài)的。
注釋：
[1]2019年1月30日，最高人民法院刑三庭相關(guān)負(fù)責(zé)人在就審理非法集資案件相關(guān)問題回答記者問時(shí)指出，對(duì)于參與非法集資的普通業(yè)務(wù)人員，一般不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這并非將普通業(yè)務(wù)員一律排除在打擊范圍之外，只是要嚴(yán)格限制打擊范圍，限制刑事責(zé)任的邊界。
[2] 參見姚樹舉：《刑法中“明知”的判定方法》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年10月24日。
[3]參見劉為波：《<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。
[4] 參見周光權(quán)：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第324頁。
[5] 如果公司在做P2P業(yè)務(wù)，那根據(jù)其居于中介這一地位，就不可能以自己的名義銷售理財(cái)產(chǎn)品，并承諾到期回本付息。因?yàn)檫@樣做，等于混淆了中介和借款人的角色，因而非常異常。同樣，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與資本逐利的天性不符，這樣做等于把原本可由自己全得的利息分一部分給出借人，與常理相悖。
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