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裁判要旨匯總
裁判要旨一:安遠(yuǎn)縣工商局作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是從葉萍店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是否準(zhǔn)確,前述可知鑒定有誤,那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑,因此不能以此認(rèn)定葉萍主觀上“明知”
裁判要旨二:根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第二款第(一)項的規(guī)定,假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的,應(yīng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰
裁判要旨一:安遠(yuǎn)縣工商局作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是從葉萍店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是否準(zhǔn)確,前述可知鑒定有誤,那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑,因此不能以此認(rèn)定葉萍主觀上“明知”
判例一、葉萍銷售假冒注冊商標(biāo)的商品二審刑事案
案 號:(2019)贛07刑終XXX號
判決理由:
二審經(jīng)審理查明,上訴人葉萍未經(jīng)深圳市金盾公司授權(quán),從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標(biāo)、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊商標(biāo)的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷售。2015年5月,深圳市金盾公司維權(quán)律師陳某1到安遠(yuǎn)縣進(jìn)行打假,發(fā)現(xiàn)葉萍經(jīng)營的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營金盾服裝,于是向安遠(yuǎn)縣工商行政管理局舉報。安遠(yuǎn)縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了服裝店內(nèi)樣品送檢,經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日,安遠(yuǎn)縣工商行政管理局對葉萍送達(dá)了責(zé)令整改通知書,責(zé)令其七日內(nèi)停止銷售金盾品牌的服裝。葉萍拒絕整改,仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷售金盾牌服裝。2016年1月29日,安遠(yuǎn)縣公安局對葉萍立案偵查,并扣押了葉萍店內(nèi)全部在售及倉儲服裝。
認(rèn)定上述事實,有受案登記表、立案決定書、葉萍銷售假冒注冊商標(biāo)案件偵破經(jīng)過材料,搜查筆錄及扣押物品清單、隨案移交物品文件清單,情況說明材料及照片,歸案情況說明,強制措施材料,安遠(yuǎn)縣工商局出具的“葉萍經(jīng)營假冒金盾牌服裝案”行政處罰材料(含現(xiàn)場筆錄、送達(dá)回證、律師函等),《責(zé)令改正通知書》、葉萍的工商營業(yè)執(zhí)照、身份證復(fù)印件、陳某3的金盾品牌經(jīng)銷商授權(quán)書、熊某的金盾羊毛衫產(chǎn)品銷售許可證以及深圳市金盾公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證,金盾帆船圖案商標(biāo)注冊證、“金盾”文字商標(biāo)注冊證、金盾盾牌圖案商標(biāo)注冊證,招商銀行廣州分行、九江銀行廣州分行、中信銀行廣州分行、交通銀行廣州分行、民生銀行廣州分行、中國銀行廣州分行出具的POS機終端綁定銀行卡的開戶信息、銀行卡戶主信息及流水詳單,扣押葉萍假冒金盾品牌服裝價格統(tǒng)計表,葉萍銷售賬本的銷售服裝數(shù)量統(tǒng)計表,葉萍進(jìn)貨清單103張及統(tǒng)計表,企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)注冊證等,深圳金盾品牌管理有限公司提供的授權(quán)證書、貼牌加工企業(yè)名單、售貨清單等,深圳市金盾標(biāo)志服裝有限公司提供的授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照等,萬某提供的營業(yè)執(zhí)照、銷售單等,閔某提供的營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)書,俞波德提供的營業(yè)執(zhí)照,銷貨清單,深圳市金盾公司提供的證明材料,被害人陳某1的陳述,證人韓某1、孫某、張某、高某、邢某、江某、李某、甘某、王某、陳某2、林某1、周某、林某2、黃某、肖某、萬某的證言,現(xiàn)場照片,被告人葉萍在偵查階段及庭審供述等證據(jù)證實。
二審?fù)彆r,經(jīng)辯護(hù)人申請證人張某(廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司銷售部經(jīng)理)到庭作證,證明他是金盾品牌授權(quán)方的廣東省經(jīng)銷商生產(chǎn)商,即廣東省的總代理,除他外,金盾在全國的授權(quán)有很多家。金盾公司自己不生產(chǎn)服裝,都是授權(quán)給工廠代加工。他生產(chǎn)的金盾服裝,吊牌是他自己生產(chǎn)的。他生產(chǎn)的金盾服裝,鑒定真假的話,金盾公司不一定能鑒定出來,因為每一年吊牌之類的可能會有更改,鑒定真假只能他們自己才能鑒定出來,其他人是鑒定不出來的。安遠(yuǎn)縣公安局曾通知他去鑒定了,有300多件是他們公司的真品。他鑒定過1次,鑒定時公安民警在場,韓某1不在場。安遠(yuǎn)縣工商局沒有委托他去鑒定過。葉萍主要是2014年、2015年在他這進(jìn)貨,葉萍從他處進(jìn)的貨沒有鑒定為假貨的。葉萍進(jìn)貨期間,他獲得金盾公司準(zhǔn)許生產(chǎn)吊牌的許可,正常情況下,金盾公司發(fā)吊牌的樣式過來,他們按照樣本生產(chǎn)。獲得生產(chǎn)授權(quán)的有很多家,市場上會有不一樣的吊牌,但都是金盾公司授權(quán)的。他生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料款型等不需要向金盾公司報備,他們是在保證品質(zhì)的前提下生產(chǎn)的。深圳市金盾公司會給他樣本生產(chǎn)有一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求,模板不同,款式可能不一樣,但品質(zhì)和質(zhì)量要保證。品質(zhì)和質(zhì)量特別差的不能肯定是否一定是金盾生產(chǎn)的,早期金盾公司會有品質(zhì)稍微差一點的。做專賣店需要授權(quán),零售商一般不需要,但有的也需要。他們生產(chǎn)的金盾服飾不需要金盾公司檢驗。各公司生產(chǎn)的服裝只有自己才能分辨真假,他有可能鑒定不出來其他公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。
張某當(dāng)庭提交了一份授權(quán)書,載明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服裝有限公司授權(quán)廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司合法使用金盾品牌商標(biāo)標(biāo)識生產(chǎn)、加工25類產(chǎn)品及輔料。有效期限:自2015年1月1日起至2021年12月31日止。
經(jīng)庭審質(zhì)證,檢辯雙方均無異議,根據(jù)上述證言,難以排除公安機關(guān)扣押的服裝仍存在真品金盾服裝的可能,對辯護(hù)人所提意見,本院予以采納。
判例評析:
針對上訴人葉萍及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見以及出庭檢察員的意見,結(jié)合庭審查明的事實、證據(jù),本院綜合評判如下:
(一)關(guān)于涉案鑒定結(jié)論是否合法,能否作為定案根據(jù)的問題。
本院認(rèn)為,本案的鑒定的主體不適格、方法不科學(xué)、內(nèi)容不真實,不能作為定案根據(jù)。理由:
1、本案的鑒定人主體資格不適格。
(1)對涉案“金盾”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司,其作為本案的舉報人和被害人,屬于法定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形,由其出具《鑒定書》違反法定程序。
(2)雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過程中,工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行鑒定,出具書面鑒定意見,并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的,工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?!痹撆鷱?fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過程中對涉案商品的鑒定環(huán)節(jié),適用的主體是工商行政管理機關(guān),本案屬于刑事案件,委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門。即便本案可以由其鑒定,根據(jù)證人韓某1、張某的證言,以及被害人金盾公司自己在報案時提供的《中國服飾報紙》記載顯示,截止2016年金盾公司在國內(nèi)至少授權(quán)了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)金盾品牌服裝,各授權(quán)廠商生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料、款式等均由代工廠決定,吊牌防偽標(biāo)志等均由代工廠生產(chǎn),無需向金盾公司報備。深圳市金盾公司因其本身并不生產(chǎn)金盾服裝,故其無法針對服裝本身進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人韓某1稱其鑒定涉案金盾服裝的方法主要是根據(jù)服裝的吊牌進(jìn)行辨別,并稱深圳市金盾公司對各授權(quán)廠商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄,承諾將向法院提供該備案記錄,但實際情況是各授權(quán)廠商有權(quán)自行生產(chǎn)服裝吊牌,各廠商生產(chǎn)的吊牌也各不一致,并且至今深圳市金盾公司(韓某1)也未向法院提交任何有關(guān)各廠商進(jìn)行吊牌備案的任何資料,其也無法通過吊牌對涉案金盾品牌服裝進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對自已生產(chǎn)的服裝鑒定真?zhèn)?,其他公司生產(chǎn)的服裝其鑒定不出來。
2、鑒定人的鑒定能力存疑。
根據(jù)一、二審?fù)徢闆r可知,經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假貨的商品,經(jīng)張某辨認(rèn)確屬其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品,已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么,是否存在其他代工工廠生產(chǎn)的商品,深圳市金盾公司也無法辨認(rèn)出真假的情況,因為還有其他28家代工工廠的存在。所以,深圳市金盾公司工作人員的鑒定能力存疑。
3、鑒定方法不科學(xué),鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范,鑒定結(jié)論存疑。
(1)本案2016年1月29日立案,1月30日聘請鑒定人,當(dāng)日出具了鑒定書,深圳市金盾公司工作人員只用了一天時間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定,過程過于草率,不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。鑒定書也沒有鑒定人簽名,而且沒有鑒定方法展示,沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志等的比較、對照,甚至沒有附照片,只在表格內(nèi)寫明依據(jù)是公司沒有生產(chǎn)過該款型和吊牌,為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名,而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出,而該次鑒定只有韓某1一人參與,合法性存疑。《鑒定情況的說明》雖附了部分照片,但鑒定人沒有簽名,《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說明》說了檢驗方法,但鑒定人沒有簽名,也沒蓋深圳市金盾公司印章。
(2)證人韓某1(深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司員工,鑒定人)在本案上次二審作證時承認(rèn),送檢的葉萍從張某處購進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定,直接認(rèn)定為假貨,出現(xiàn)在《鑒定書》中,足以證明第一次鑒定不真實。
(3)本案第二次鑒定時,經(jīng)過張某鑒定扣押的從張某購進(jìn)的三百余件服裝全部為真貨,不屬假冒注冊商標(biāo)的商品。同時,鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨,第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法,鑒定人也是同一個鑒定人,鑒定的服裝還是同一批服裝,但第一次鑒定出的1983件假貨,第二次鑒定出1185件假貨,假貨少了798件,除張某鑒定外,尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”,鑒定人未能做出任何合理解釋,可見,鑒定人的鑒定極其隨意,無標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。另外,除張某的公司外還有28家公司,他們的產(chǎn)品理應(yīng)由生產(chǎn)服裝的該28家公司來鑒定,但是鑒定意見沒有其他公司的人員參與鑒定,其真實性存疑。
3、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時沒有邀請控辯雙方共同參與,只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關(guān)隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示,被扣押的涉案服裝,被隨意堆放在偵查機關(guān)倉儲室,在鑒定人員鑒定時,被鑒定的服裝被肆意拋甩,鑒定人韓某3問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見,本次鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn),鑒定結(jié)論不真實、準(zhǔn)確。
綜上,本案兩份《鑒定書》鑒定的主體不適格、鑒定過程不規(guī)范、鑒定結(jié)論存疑,不能作為定案的根據(jù)。
(二)關(guān)于上訴人葉萍是否具有明知是假冒注冊商標(biāo)的商品還予以銷售的主觀故意,其行為是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)的商品罪的問題。
本院認(rèn)為,認(rèn)定上訴人葉萍是否具有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪故意的關(guān)鍵就是看是否有證據(jù)證明葉萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊商標(biāo)的商品仍予以銷售的行為。
1、是否有“明知”的問題。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”:(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的;(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的;(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的;(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。本案如果要認(rèn)定葉萍主觀上明知,只能適用第(二)、(四)項的規(guī)定。第(二)項規(guī)定受到過行政處罰的可以認(rèn)定明知。上訴人葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年,公訴機關(guān)提供的交易流水、經(jīng)銷商的調(diào)查筆錄等證據(jù)及葉萍保存的歷年的進(jìn)貨單存根均證明被告人葉萍的進(jìn)貨渠道為萬某、熊某、陳某3、林某3等人,庭審已查明萬某等人為正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷商,被告人葉萍堅信自己售賣的是金盾品牌服裝正品,葉萍的該行為系“串貨”行為,貨物本身并非“假冒注冊商標(biāo)的商品”。2015年7月8日,安遠(yuǎn)縣工商局向葉萍送達(dá)了《責(zé)令改正通知書》,葉萍在通知書上簽了名字。責(zé)令改正是否屬于行政處罰,辯護(hù)人當(dāng)庭提出異議,目前我國行政處罰的種類是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰。責(zé)令改正雖然不屬于上述規(guī)定的這幾大類,但是其程度明顯重于警告,而且《通知書》上明確寫明,葉萍不服可以提出復(fù)議,說明該行為就是一種具體的行政行為,司法解釋規(guī)定受到行政處罰可以認(rèn)定明知,那么責(zé)令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對當(dāng)事人的提醒、提示作用,不違背司法解釋的原意。(2)安遠(yuǎn)縣工商局作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是從葉萍店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書》的依據(jù)是否準(zhǔn)確,前述可知鑒定有誤,那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑,因此不能以此認(rèn)定葉萍主觀上“明知”。
2、能否推定為“明知”的問題。
(1)在安遠(yuǎn)縣工商局對葉萍作出《責(zé)令改正通知書》后,根據(jù)葉萍的供述,她是向進(jìn)貨商詢問過這些貨物的真假,但是得到的答復(fù)都肯定是真貨。以此說明,葉萍對衣物的真假也是不確定、無法作出判斷的,而且作出了一定的行為來核實真假。
(2)葉萍雖然有從廣州白馬市場和南昌洪城大市場的非金盾品牌店進(jìn)貨的情況,但是葉萍并非是專賣金盾衣物,也會賣其他衣物。金盾公司雖然要求只能向授權(quán)經(jīng)銷商出售衣物,但是這個是金盾公司的內(nèi)部規(guī)定,而且市場上確實存在有向非授權(quán)商出售商品的情況。所以,也不能以葉萍沒有從授權(quán)經(jīng)銷商處購買貨品就推定其明知所購買的一定是假貨。二審訊問葉萍時,其也表示從其他地方購進(jìn)的貨物與從授權(quán)商萬某處購進(jìn)的貨物進(jìn)貨價錢差不多,沒有顯著低于市場價的情況。
(3)葉萍未因銷售金盾品牌服裝承擔(dān)過民事責(zé)任。
民事責(zé)任是因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為,根據(jù)民法所承擔(dān)的對其不利的民事法律后果,本案中葉萍之所以停止銷售經(jīng)安遠(yuǎn)縣工商局委托被害人金盾公司鑒定為假貨的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五個批次的金盾品牌服裝,是應(yīng)安遠(yuǎn)縣工商局的要求而履行的服從行政命令規(guī)定義務(wù)的行為,并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔(dān)的民事責(zé)任。
(4)《責(zé)令改正通知書》本身不具備合法性。安遠(yuǎn)縣工商局做出“我局認(rèn)定你銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”的認(rèn)定,系根據(jù)金盾公司對貨號分別為“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服裝的鑒定意見。根據(jù)本案證人韓某1及張某的證言均證實,張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真?zhèn)?,而安遠(yuǎn)縣工商局該次送檢的“JT00040、JN00351”兩個貨號的金盾服裝,均系張某處生產(chǎn),金盾公司無法鑒定,因而安遠(yuǎn)縣工商局做出的《責(zé)令改正通知書》其合法性存疑,不能作為本案定罪的依據(jù)。
(5)在案沒有證據(jù)證明葉萍在收到安遠(yuǎn)縣工商局《責(zé)令改正通知書》后仍銷售了鑒定意見書標(biāo)明的貨號的金盾服裝。那么葉萍作為從事銷售金盾品牌衣物多年的原經(jīng)銷商,應(yīng)當(dāng)能夠辨認(rèn)出部分金盾衣物的真假。但是,深圳市金盾公司不直接生產(chǎn)服裝,而是委托了29家廠進(jìn)行代工。通過張某的證言可知,一些廠不但代工服裝,還代工生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)志,且深圳市金盾公司對授權(quán)生產(chǎn)商所生產(chǎn)的金盾服裝不再予以質(zhì)檢及監(jiān)督,如此,客觀上導(dǎo)致不同的授權(quán)生產(chǎn)商所制作出來的服裝及服裝內(nèi)所懸掛的商標(biāo)吊牌會出現(xiàn)不一致的情形。深圳市金盾公司的技術(shù)總監(jiān)韓某1無法對張某工廠合法生產(chǎn)出來的金盾服裝的真假作出鑒定,張某也無法對不是其工廠生產(chǎn)出來的金盾服裝的真假作出鑒定,那么作為經(jīng)銷商的葉萍更不可能對金盾服裝的真假作出準(zhǔn)確的判斷。
綜上,原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知或推定主觀上明知假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售且數(shù)額較大的證據(jù)均不確實、充分,而且鑒定意見的真實性、合法性、客觀性存疑,無法作出葉萍是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的判斷。
本院認(rèn)為,原判據(jù)以定案的鑒定意見的真實性、合法性、客觀性存疑,不能作為定案的根據(jù);原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知假冒注冊商標(biāo)的商品而予以銷售且數(shù)額巨大的證據(jù)均不確實、充分,原判認(rèn)定葉萍銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的事實不清、證據(jù)不足,不能認(rèn)定葉萍有罪,依法予以改判。
裁判要旨二:根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第二款第(一)項的規(guī)定,假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的,應(yīng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰
判例二、顏某燦銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪二審刑事案
案 號:(2018)粵03刑終XXX號
判決理由:
原審判決認(rèn)定:原審被告人顏某燦在其位于深圳市寶安區(qū)松崗街道樓崗南六巷7號的亞紅便利店內(nèi)銷售假冒他人注冊商標(biāo)的香煙。2016年11月16日11時許,深圳市公安局寶安分局燕羅派出所民警接到群眾舉報后,協(xié)同寶安區(qū)煙草局立即趕往現(xiàn)場進(jìn)行檢查,當(dāng)場查獲假煙芙蓉王牌130條、軟經(jīng)典雙喜52條、軟好日子30條、黃金葉29條、硬經(jīng)典1906雙喜61條、硬雙喜45條、精品好日子11條、紅利群12條、藍(lán)白沙13條、黃鶴樓10條,共計393條。經(jīng)鑒定,現(xiàn)場查獲的香煙均為假冒注冊商標(biāo)的商品,被侵權(quán)商品的市場中間價計算,相同數(shù)量同品牌香煙價值為67,535元人民幣。原審被告人顏某燦在偵查機關(guān)供述稱,自2015年6月份以來,其已經(jīng)銷售出去的假煙的金額共計有16萬元人民幣左右。上述事實,有公訴機關(guān)提交,并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明:1、物證,包括繳獲的假煙一批(照片),其中芙蓉王香煙(硬盒)130條、廣州雙喜香煙(軟盒)52條、軟好日子30條、黃金葉29條、硬經(jīng)典1906雙喜61條、廣州雙喜香煙(硬盒)45條、精品好日子11條、白沙香煙(硬盒)13條、紅利群12條、藍(lán)白沙13條、黃鶴樓10條。2、書證,包括商標(biāo)注冊證、扣押清單、抓獲經(jīng)過、身份信息等。3、原審被告人供述和辯解。原審被告人顏某燦在公安機關(guān)的第一份筆錄中稱:我從2014年開始在寶安區(qū)松崗街道樓崗南六巷7號經(jīng)營亞紅便利店,我的店有經(jīng)過工商登記,有煙草經(jīng)營許可證,平時都是自己負(fù)責(zé)店的經(jīng)營。我從2015年開始有銷售假煙的行為,并于2016年6月份開始銷售紅利群、雙喜等品牌的假煙。假貨進(jìn)貨價格基本是真貨的三分之一的價格,其中假芙蓉王每條進(jìn)貨價70元,賣90-100元;軟經(jīng)典雙喜每條進(jìn)貨價32元,賣38-40元;軟好日子每條進(jìn)貨價32元,賣45元;黃金葉每條進(jìn)貨價32元,賣40元左右;1906雙喜每條進(jìn)貨價32元,賣45元;硬經(jīng)典雙喜每條進(jìn)貨價32元,賣40元左右;精品好日子每條進(jìn)貨價32元,賣40元左右;紅利群每條進(jìn)貨價32元,賣40元左右;藍(lán)白沙每條進(jìn)貨價32元,賣40元左右;黃鶴樓每條進(jìn)貨價35元,賣45元。這些假煙就是芙蓉王、經(jīng)典雙喜銷量好些,平均每個月能銷售出60條左右,其他品種每個月20-25條,平均每個月銷售利潤有3000元左右。每月銷售額大概1萬元,到現(xiàn)在有16個月,總銷售額應(yīng)該有超過16萬元。所謂銷售額,是指假貨價格加上利潤后銷售額。我是在跑藍(lán)牌車時認(rèn)識了販賣假煙的人,然后就從他那里平均每個月進(jìn)1萬多元的貨,通過物流發(fā)過來,我沒有對方的聯(lián)系方式,對方每個月基本來送一次貨,沒有固定時間,然后我壓一次錢,到下次了再把錢給物流公司。這些假煙主要銷售給附近的幾個工廠,不過不知道廠名,也沒去過,他們需要就過來拿貨;第二份筆錄中仍稱2015年6月底開始銷售假煙,每月銷售額1萬多元,每月利潤三千多元,共銷售了約價值16萬元的假煙,并稱非法收入都花掉了,稱銷售的有十個品牌的假煙,包括芙蓉王、經(jīng)典雙喜、雙喜、黃金葉、紅利群、白沙、黃鶴樓、好日子等,這些煙沒有單據(jù),對方是通過物流寄過來的;第四份筆錄中仍稱銷售的假煙是通過之前做滴滴司機的時候認(rèn)識的一個人進(jìn)貨的,并稱這些假煙一般都是賣給周圍工廠的員工,都是成條賣的。4、鑒定結(jié)論,認(rèn)定繳獲的煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣的卷煙,認(rèn)定相同數(shù)量被侵權(quán)香煙的價值為人民幣67,535元。5、現(xiàn)場勘查筆錄、現(xiàn)場圖和現(xiàn)場照片,證實了現(xiàn)場的相關(guān)情況。6、視聽資料、電子數(shù)據(jù)。
判例評析:
本院認(rèn)為,根據(jù)查明的事實及在案證據(jù),結(jié)合控辯雙方的意見,本案爭議的焦點為上訴人顏某燦是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
首先,關(guān)于刑訊逼供的問題。公訴機關(guān)調(diào)取了公安機關(guān)的訊問錄像,未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的情況。其次,上訴人顏某燦進(jìn)入看守所的體檢報告亦未有受傷的情況。再次,公安機關(guān)出具書面《情況說明》,確認(rèn)在辦案中未采取任何脅迫、暴力等手段刑訊逼供上訴人顏某燦。綜上,未有證據(jù)證明存在刑訊逼供的情形。
其次,關(guān)于涉案金額的問題。公訴機關(guān)指控上訴人顏某燦的涉案金額包括兩部分,一部分是已銷售假煙的金額16萬元左右,另一部分是現(xiàn)場繳獲的尚未銷售假煙的貨值67535元。公訴機關(guān)對上訴人顏某燦銷售假煙16萬元左右的指控,只有上訴人顏某燦的口供,且只供述了大概的金額,沒有其他證據(jù)佐證已銷售假煙的來源、去處、具體數(shù)量、價格等關(guān)鍵事實,該筆銷售金額依法應(yīng)不予認(rèn)定?,F(xiàn)場繳獲的尚未銷售假煙的貨值,在沒有標(biāo)價或無法查清實際銷售價格的情況下,采信價格鑒證部門按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格作出的意見,符合法律規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定上訴人尚未銷售假煙的貨值為67535元。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第二款第(一)項的規(guī)定,假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售,貨值金額在十五萬元以上的,應(yīng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰。本案尚未銷售的假煙貨值僅為67535元,未達(dá)到15萬元以上的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),故上訴人顏某燦不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
作者簡介:丁廣洲,專注刑事辯護(hù)的深圳律師,中國政法大學(xué)刑法學(xué)研究生學(xué)歷。網(wǎng)紅“奇葩法律意見書”作者,國內(nèi)第一例P2P非法集資案辯護(hù)人,廣東司法廳刑事律師庫第一批成員。
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