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個人用pos機(jī)刷信用卡違法嗎
【案情】
2016年1月至3月間，何某借用駱某的信用卡購物消費累計達(dá)6.9萬元。后雖部分償還，但尚余2.9萬元未還。5月8日，何某給駱某寫了一張欠條，稱信用卡欠款由其本人繼續(xù)償還。駱某在何某未能及時還款時，歸還了上述信用卡欠款，現(xiàn)要求何某償還2.9萬元。
【評析】
有觀點認(rèn)為，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第五十九條規(guī)定，信用卡不得出租和轉(zhuǎn)借。因此，出借信用卡行為屬于雙方惡意串通損害發(fā)卡銀行利益的行為，且妨害了國家金融管理秩序，有損社會公共利益，應(yīng)認(rèn)定為無效。但筆者認(rèn)為，二人行為應(yīng)認(rèn)定為有效，二人之間屬借貸關(guān)系。理由如下：
1.本案不存在高利轉(zhuǎn)貸、惡意透支情形。
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條第（一）項規(guī)定“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的”民間借貸合同無效。本案中，駱某出于情誼原因，將本人的信用卡出借給何某使用，二人對借刷信用卡產(chǎn)生的借款、欠款均未約定利息，屬于無償使用，駱某不存在高利轉(zhuǎn)貸目的；駱某及時歸還了何某使用信用卡產(chǎn)生的欠款，本案不存在利用POS機(jī)非法套現(xiàn)以及利用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動等惡意透支情形；何某是經(jīng)駱某的授權(quán)許可而使用駱某信用卡的，該使用行為與刑法禁止的冒用信用卡行為有本質(zhì)區(qū)別。故駱某出借信用卡的行為不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸，亦未觸犯刑法。
2.《辦法》屬于部門規(guī)章，不得作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
出借信用卡本質(zhì)上屬于持卡人以出借信用卡的方式，向借卡人履行支付借款義務(wù)的民間借貸關(guān)系。雖然持卡人出借信用卡行為違反了《辦法》以及其與發(fā)卡銀行之間關(guān)于信用卡領(lǐng)用合約的約定，但因為《辦法》屬于部門規(guī)章，而非法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故該違規(guī)行為并不必然導(dǎo)致持卡人與借用人之間民間借貸關(guān)系的無效。
3.正常的信用卡借用行為難以認(rèn)定為惡意串通行為。
實踐中，持卡人將本人信用卡交給親朋好友使用的現(xiàn)象大量存在，除高利轉(zhuǎn)貸、惡意透支情形外，一般的信用卡出借行為并不符合惡意串通的構(gòu)成要件。首先，主觀惡意通常難以直接判斷，須結(jié)合當(dāng)事人的交易行為與行為后果等外在表現(xiàn)予以推定，在排除高利轉(zhuǎn)貸、惡意透支情形下，要證明持卡人和借用人有侵害銀行財產(chǎn)的共同欺詐故意或逃避債務(wù)的主觀目的純屬無端臆想；其次，從客觀上看，只要輸入正確的密碼，信用卡的持有者通常即可在信用額度內(nèi)消費。持卡人將信用卡借給他人刷卡消費與持卡人自己刷卡代他人消費買單并無本質(zhì)區(qū)別，兩者均受消費額度的限制。很難說借用人以出借人的名義刷卡消費就增大了發(fā)卡行的經(jīng)營風(fēng)險，損害了銀行利益。因為對于借卡消費產(chǎn)生的債務(wù)，擔(dān)保償還的主體還是持卡人，銀行不受借卡人有無償還能力的影響，借卡人是否償還的風(fēng)險實際上由出借人承擔(dān)，在持卡人事后及時歸還信用卡欠款的情況下更是如此。因此，除例外情形，持卡人出借信用卡的行為對發(fā)卡銀行來說充其量只是一種違規(guī)、違約行為，不能將其升格為損害銀行利益的惡意串通行為，從而否定該行為對出借人與借用人產(chǎn)生的法律效力。
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