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pos機(jī)用途
作者：李 濤，廣東省人民檢察院檢察官
案情介紹
甲以"中山市某鎮(zhèn)電器行"、"中山市某百貨店"和"廣州市花都區(qū)某百貨店"的名義向上海某數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司和廣州銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)支付有限公司申請開通POS機(jī)1臺(tái)。隨后，甲將上述POS機(jī)放置于廣州市某小區(qū)居住的出租屋內(nèi)，利用POS機(jī)為本人及其親屬的信用卡進(jìn)行刷卡套現(xiàn)，實(shí)際并非發(fā)生任何交易行為，將套現(xiàn)資金用于自身生意資金周轉(zhuǎn)，每次刷卡后均能及時(shí)歸還，未產(chǎn)生任何銀行利息。共計(jì)套現(xiàn)人民幣累計(jì)300萬余元。后公安機(jī)關(guān)接到舉報(bào)在出租屋內(nèi)將甲抓獲，并繳獲POS機(jī)及信用卡等一批物品。
分歧意見：
第一種意見：
甲的行為不構(gòu)成犯罪。本案甲刷的是自己和親屬的信用卡，沒有以營利為目的向社會(huì)不特定人宣傳自己有該項(xiàng)"業(yè)務(wù)"，也沒有收取任何手續(xù)費(fèi)和實(shí)際營利，與市面上的一些不法信用卡套現(xiàn)公司有本質(zhì)的區(qū)別。每次刷卡后均能及時(shí)歸還，不存在惡意透支和非法占有資金的故意，套現(xiàn)資金都用于正當(dāng)生意往來，不具有社會(huì)危害性，因此不構(gòu)成犯罪。
第二種意見：
甲的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。本案甲虛構(gòu)交易記錄，利用POS機(jī)刷自己和親屬的信用卡套現(xiàn)，惡意規(guī)避銀行手續(xù)費(fèi)，非法侵占銀行資金用于個(gè)人資金周轉(zhuǎn)使用，屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，違反信用卡管理法規(guī)的詐騙行為。其中刷親屬的信用卡，屬于冒用他人信用卡的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了銀行信用卡管理秩序，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。
第三種意見：
甲的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案甲無視國家管理法規(guī)，利用POS機(jī)刷自己和親屬的信用卡套現(xiàn)，將套現(xiàn)資金用于生意周轉(zhuǎn)滿足自身私利，其行為違反了國家關(guān)于金融行業(yè)特許經(jīng)營及信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重侵害了國家正常的金融管理秩序，且數(shù)額巨大，根據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
評析意見
筆者同意第三種意見，理由如下：
（一）關(guān)于本案犯罪構(gòu)成客觀行為要件的解析
本案利用POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)的犯罪手法俗稱"以卡養(yǎng)卡"，是指持卡人不通過正當(dāng)合法手續(xù)到銀行柜臺(tái)或ATM機(jī)提取現(xiàn)金，而是利用POS機(jī)虛構(gòu)交易的非法手段，將信用卡信用額度內(nèi)的資金以現(xiàn)金方式套取，同時(shí)不支付銀行手續(xù)費(fèi)的行為。按照我國信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，信用額度內(nèi)資金只能用來消費(fèi)，有最高56天的"免息消費(fèi)"期，期滿后要及時(shí)償還，否則銀行將收取利息。持卡人如果要套現(xiàn)必須在銀行柜臺(tái)或ATM機(jī)上進(jìn)行，且必須繳納手續(xù)費(fèi)。
利用POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)，在最高56天的"免息期"內(nèi)既能使用銀行貸款又不用支付利息，相當(dāng)于獲得一筆無息無擔(dān)保的個(gè)人貸款，發(fā)卡銀行無法獲悉這些資金用途，難以有效進(jìn)行鑒別和跟蹤，使得銀行經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)增大。當(dāng)今社會(huì)上一些不法分子瞅準(zhǔn)信用卡套現(xiàn)最高56天的"免息期"，通過成立所謂"貸款公司"、"融資中介公司"等方式，向社會(huì)撒布廣告招攬信用卡套現(xiàn)"生意"，利用POS機(jī)進(jìn)行虛假交易套現(xiàn)，收取持卡人給付的手續(xù)費(fèi)牟取非法利益。本案中，甲雖然沒有成立公司牟利，也沒有散布廣告，但利用POS機(jī)虛構(gòu)交易刷信用卡套現(xiàn)的行為，客觀上擾亂了國家正常的金融秩序，侵犯了設(shè)立非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的市場正當(dāng)秩序法益，且數(shù)額巨大，符合構(gòu)成非法經(jīng)營罪的客觀行為要件。
（二）關(guān)于本案犯罪主體和行為對象重合的問題
本案爭議的焦點(diǎn)之一就在于犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現(xiàn)行為的認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，"經(jīng)營"一詞在傳統(tǒng)觀念上是指交易雙方的供銷行為，在供銷關(guān)系中包括經(jīng)營者和經(jīng)營者相對方兩方主體，甲對自己的信用卡進(jìn)行操作，自己與自己交易顯然不合邏輯，因此不存在"經(jīng)營"一說，這部分犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除。
筆者認(rèn)為，之所以將信用卡套現(xiàn)方式認(rèn)定為"非法經(jīng)營"，規(guī)制的就是行為人在無真實(shí)交易情況下向信用卡持有人支付現(xiàn)金的行為。行為對象是信用卡持有人，但是并不禁止行為人與持卡人主體重合的情況，因?yàn)槠湫袨楸举|(zhì)都是將信用卡授信額度變?yōu)楝F(xiàn)金，都表現(xiàn)為行為人在無真實(shí)交易背景下向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金。
在虛構(gòu)的交易中，嫌疑人雖然一人扮演交易雙方的角色，但并不能改變非法"經(jīng)營"行為的性質(zhì)，因?yàn)樾庞每ㄊ跈?quán)額度已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，使得金融機(jī)構(gòu)資金實(shí)際處于高風(fēng)險(xiǎn)之下，國家正常金融管理秩序已然受到破壞。因此，犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現(xiàn)，犯罪主體和行為對象發(fā)生重合的情況下不影響非法經(jīng)營罪的認(rèn)定。
（三）關(guān)于刷親屬信用卡套現(xiàn)行為的認(rèn)定
本案爭議的第二個(gè)焦點(diǎn)在于，利用POS機(jī)刷親屬信用卡套現(xiàn)是否構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取財(cái)物數(shù)額較大的行為。其形式一般表現(xiàn)為使用偽造的、作廢的信用卡
或者冒用他人的信用卡、惡意透支的方法進(jìn)行詐騙。根據(jù)我國信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)借和轉(zhuǎn)讓。本案中，甲刷親屬的信用卡套現(xiàn)，如果未征得親屬的同意，顯然屬于"冒用"的情形。但問題的關(guān)鍵在于，犯罪嫌疑人主觀上是否有以非法占有為目的利用信用卡從事詐騙活動(dòng)。
筆者認(rèn)為，甲刷親屬的信用卡套現(xiàn)，雖然有虛構(gòu)交易、隱瞞真相的行為，貌似符合詐騙的行為模式，但只是將套取的現(xiàn)金用于生意資金周轉(zhuǎn)，且能夠按時(shí)歸還，主觀上沒有非法占有的主觀故意，因此不屬于詐騙。如果將短時(shí)間內(nèi)控制銀行資金也視為非法"占有"的話，顯然不合情理，因?yàn)榉缸锵右扇藢?shí)際上有積極履行償還義務(wù)，沒有惡意透支、拒不歸還的行為，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，因此本案中嫌疑人刷親屬信用卡套現(xiàn)不能認(rèn)定為信用卡詐騙行為。
（四）關(guān)于本案法律適用的問題
本案爭議的另一焦點(diǎn)在于，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刷自己和親屬的信用卡進(jìn)行套現(xiàn)，雖然違反了信用卡管理規(guī)定，對金融秩序產(chǎn)生了一定影響，但與社會(huì)上利用信用卡套現(xiàn)非法牟利的行為相比，社會(huì)危害性較小，不宜作為犯罪處理。而且"非法經(jīng)營罪"是一個(gè)富有彈性的法條，作為"口袋罪"的特征明顯，如果法律適用該法條將此類行為入罪有違刑法的謙抑性原則。
筆者認(rèn)為，刑法中的罪刑法定原則要求，刑法規(guī)范必須明確具體，犯罪行為的界定、構(gòu)成條件均應(yīng)由法律事先加以規(guī)定?！缎谭ā返?25條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，屬于非法經(jīng)營行為。本案中利用POS機(jī)刷卡套現(xiàn)即是屬于"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"的情形。
最高人民法院、最高人民檢察院在聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此可見，利用POS機(jī)刷本人和親屬信用卡套現(xiàn)的行為以非法經(jīng)營罪論處于法有據(jù)，并非不得已而入"口袋罪"。
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